(南京大学 法学院，南京 210093)

一、引言

《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”该规定将无意思联络数人分别侵权类型化，并规定了相应的责任承担方式，但仍没有消除学术界、司法实务界基于该类型侵权行为的争论，学术界对“能够确定责任范围的按照各自责任担责”均表示认同,但在“责任大小难以确定的情况下，采用平均担责”，则引来了新一轮争议。“各打五十大板”的追责方式似乎较为合理，平均分摊责任既及时救济了受害人的受损权益，分散了原告求偿不能的风险，又使同等额度的金钱赔偿在一定程度上弥补了公平责任的不确定性*参见:米歇尔·格林,杨垠红.论比例责任[G]//金福海.侵权法的比较与发展.北京:北京大学出版,2013:182.；但是数个侵权行为所引发的危险系数并非呈等值形态，如将各侵权行为比喻为一个点，损害发生的那一刻，各点的位置是由行为人“随机”确定的。在损害链上出现两点重合的概率几乎为零，强行“等额”极易造成特定责任人承担非因自己不当行为引发的那一部分损害，亦或使特定责任人承担的责任范围低于现实情境下其行为对损害结果的致害程度，因此，非重合(非等值)就不应平均分摊损害额。以比较典型的加害份额不明的“投毒案”为例，甲、乙无主观联络地分别向丙的水杯中投放同一种毒物，致丙死亡，毒物致死量为50毫克*参见:魏森.客观关联的多数人侵权责任研究——以比较法考察为中心[J].法商研究,2014(1):118.，现假设无法查清甲和乙各自投放了多少毒物量，如依照第12条平均担责来追责，势必掩盖了多种可能性：1.甲投放了50的量，而乙投放不足50；2.甲和乙各自投放了50的量……加害份额处于0%和100%之间，即行为人甲或者乙皆有可能和全部的损害结果有事实上的因果关系，如此时适用第12条的话，分配给甲和乙等额责任，这样的方式似欠妥。

同时需要注意的是，第11条中的“足以”一词在某种程度上意味着责任的成立并不需要侵权人的行为“实际”造成了全部损害，也暗含着任何一个行为不管是否具有“足以”造成损害的潜在破坏力，其实际上可能都只是对损害的发生起了部分作用之深意*参见:魏森.客观关联的多数人侵权责任研究——以比较法考察为中心[J].法商研究,2014(1):119.。那么何以鉴别部分作用？显然基于无差别待遇的平均担责是无法做到的。在无法确定具体责任份额的情形下，不宜适用平均分摊的担责方式，针对份额不明的追责难题，着重探究侵害行为与损害后果间的“一定比例”之因果关系，依据侵权行为所引发的损害后果之可能性概率来确定责任的比例责任理论可提供解决方案。

二、无意思联络数人侵权的现行承担规则及其不足之处

(一)现行承担规则

无意思联络数人分别侵权指的是数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同的过失，只是由于行为的客观上的联系，而共同造成同一损害结果[1]。我国现行立法对无意思联络数人分别侵权的规制经历了《民法通则》的空白立法到《人身损害赔偿解释》的二元类型化*二元类型化体现在《人身损害赔偿司法解释》第3条第1、2款，第1款：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”第2款：二人以上无共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当依据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿损害。(参见:王利明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:中国法制出版社,2010:61.)，再到第12条明确责任承担方式。在对第12条进行深度解读的时候，多数专家、学者认为第12条强调的是数个侵权行为造成性质相同、内容关联性的，且各侵权人引发的侵权行为都不足以造成受害人全部损害的损害结果时，各侵权人的责任大小如何确定的问题。首先要确定的是，这里的因果关系是所谓的共同因果关系*在学术界，以因果关系为标准可以将无意思联络的数人侵权区分为聚合的因果关系型(又称累积的因果关系型)和共同的因果关系型(又称结合的因果关系型)。聚合的因果关系是指同时发生的两个以上的原因造成了损害结果的发生，但是其中任何一个都足以导致同一或性质相同的损害结果的发生；共同的因果关系，是指原告所受损害是由两个以上被告的行为共同造成的，其中任何一个行为都不足以造成此种损害，只有这些行为共同作用之后才能产生最终损害。《侵权责任法》第 11、12 条对无意思联络数人侵权行为的划分就是以此种标准划分的，第11条规制的是聚合因果关系型，第12条规制的是共同的因果关系型，本文所解决的是无意思联络侵权加害份额不明的问题，主要探讨第12条的共同因果关系型。(参见:李中原.多数人侵权责任分担机制研究[M].北京：北京大学出版社,2014:224-225；孟永华,田琪雅.无意思联络分别侵权的责任承担——基于对《侵权责任法》第11、12条的分析[J].中共山西省党校学报,2013(6)：83-86.)，即原告所受损害是由数名责任人的侵权行为共同作用之后而生，任何一个不当行为引发的危险系数都参与到了最终损害当中。具体包括两类：第一种是数个行为互相结合发生了最终损害结果*在第一类种又分三种情形：数个作为结合造成了损害、数个不作为结合造成了损害一个作为和一个不作为相结合造成了损害。(参见:王利明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：中国法制出版社,2010:59-60.)，如例一，原告被分属不同主人D1、D2、D3的三只狗攻击、撕咬并被咬伤，最终引发了原告的身体损害，在对主人D1、D2、D3进行责任认定的时候，无法确定原告的特定损害部分是由哪一只狗造成[2]；第二种是数个行为相互结合增强了最终损害结果，如例二，甲和乙分别在林中打猎，误把丙当猎物射杀，丙腹部分别被甲和乙同时射中，经查其中任一枪都不会致命，两枪在腹部相结合才导致了丙的死亡，且仍旧无法确认特定损害部分是由谁造成的。

《侵权责任法》对无意思联络数人侵权规制了两层处理方式。依据第12条，若能够确定各自的责任大小，侵权人依据责任大小承担相应的侵权责任，此为第一层次，且该规定较清晰；第二层次是责任大小难以确定时，侵权行为人应该承担何种责任成为难题？针对第二层次的疑难问题，学者们提出“连带责任说”、“公平责任说”和“平均责任说”，藉此为无意思联络数人分别侵权提供归责基准。“连带责任说”认为，虽然行为人之间在主观上并不存在意思联络，而是因为行为耦合导致损害后果的发生，每一位侵权责任人的加害部分无法明确的话，就应该视为共同侵权，但如果令无过错联系的共同致害行为人承担连带责任，无异于将其视为共同侵权行为处理了[1]637，显然不妥。“公平责任说”则认为，既然无法确定每一位侵权人的加害部分，那么法官在审理时就应该按照公平原则，依据个案当中责任人的过错程度、经济赔付能力等因素分别确定最终的赔偿金额，但是公平责任的分担形态一般存在于双方行为人均无过错的情形之下，以公平考虑作为标准，根据实际情况与可能，公平地分担损失[3]，但无意思联络数人分别侵权与之明显不同，且公平责任是一种损失的分担规则，而不是归责原则。支持“平均责任说”学者给出了自己的理由：既然数个侵权行为中之任一个行为都不足以单独造成最终的全部损害，那么任何一个侵权人都不能用与共同侵权存在亲密联系的连带责任来承担责任，共同侵权必然存在共同的过错，无共同过错的行为人为什么还要承担连带责任？所以无过错联系的共同加害责任应当是按份责任，此学说被第12条所采纳*立法者基于“责任分配尺度难以量化”考虑，借鉴域外责任分配方式推定所有责任人的责任相同。(参见:王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:法律出版社,2010:70.)。

(二)平均担责不足之处

表面上看，平均责任更注重对权与责的考察，对受害人受损权益的救济更全面，但将平均担责规则置于法价值框架内深入剖析后，不难发现平均担责的分配方式存在固有缺陷。

1.正当性质疑

加害责任份额不明的数人侵权面临的并非侵权行为类型问题，而是侵权行为形态问题，需着重探究责任形态是连带责任、按份责任，亦或者其他责任，再者亦非直接、简单的等额推定。第12条“分别实施”之表述，从程度要件上强调了不同于第11条足以造成全部损害的情形，从结果要件上强调了损害的同一性，从责任形态角度则强调了按份责任。有学者对按份责任的正当性进行了详细论证，归纳“多因一果”数人侵权场合下采按份责任是实务界和学术界通行观点*参见：曹险峰.《侵权责任法》第12条之按份责任正当性论证——兼论第12条与第37条第2款的关系[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2014(2):60-68.。但需要注意的是，上文提及第12条蕴含两层责任分担方式，即为能确定各自责任和无法确定责任两种情形。前者规定的“各自承担相应的责任”毫无疑问属按份责任，而后者规定的“平均担责”本质是一种等额推定的补充性规则，适用本身就隐含着而背离事实和存在更加公平分担方案的可能[4]。立法者在无法找到与按份责任并行的更合适的责任分担形态的时候退而择之，也作为一种在没有任何合适的分配基础的情况下最后的选择*参见：W.V.H. Rogers(ed.).Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors[M]. Kluwer Law International,2004:97.转引自：王竹.侵权责任法疑难问题专题研究[M].北京:中国人民法学出版社,2012:161.。尽管裁判者针对不同的个案会有不同的价值判断，依照第12条将侵权人的责任按等额分配，但看似公平正义之精神倾力彰显的补偿价值却有违最终责任分担之内核，也会掩盖裁判者所做出的努力。侵权人只对自己所造成的损害负最终赔偿责任，其责任范围与因其侵权行为而产生的损害赔偿之债范围相同，其分配的基本规则就是使得最终责任份额与其造成的损害比例相等[5]。

2.曲解分配正义理论之风险

由于责任分配标尺的难以量化，法院以第12条的“平均主义”为标准“等额”分配数名责任人的份额*一审法院判决被告过错相当，承担同等赔偿责任。(参见:“邹建新等诉陈永辉等机动车交通事故责任纠纷案”，浙江省衢州市柯城区人民法院(2014)衢柯交民初字第143号民事判决书；二审法院判决两名被告各承担50%的责任，参见:“张延芬、高厚森等与周军峰、李传远等机动车交通事故责任纠纷案”，山东省泰安市中级人民法院(2014)泰民三终字第130号民事判决书。)，存在曲解分配正义理论的风险。亚里士多德提出的分配正义指涉对财富、权利等有价值的东西按照所说的比例关系进行分配*此处的比例关系即是“几何比例”关系，可用数学式来表达，设A和B代表分配中的当事人，C和D代表他们对应份额，分配正义存在比率的平等，如果A:B=C:D，那么A:C=B:D，因而(A+C):(B+D)=A:B。换言之如果把C给A，把D给B,双方的相对地位就与分配前相同，这样结果就是正义的。(参见：温里布.私法的理念[M].徐爱国,译.北京:北京大学出版社,2007:65.)。比例上的平等涉及的不仅是事物、人的平等评估,还要考虑复杂背景因素，以进行比较和换算；且分配正义不是把一个特定的当事人与另外的人连接起来，而是通过他们所共享的利益和负担把所有的人连接起来[6]。平均担责忽略了现实情形下不同危险程度行为之间相关联的可能性，过度关注原告求偿不能之风险，进而限缩了数名被告之间风险负担的差异性。误认为原告的不利益由行为人平均承担就是所谓的分配正义，“比例平等”被机械地视为“责任等值”，忽视实际差别的平等分配,违背了追求公平正义的初衷[7]。如果被告A与被告B的可责难性和损害引发几率分别是30%和70%，真正的分配责任体现出来的数值应该是3:7，而不是“一刀切”的5:5。分配的公正在于成比例，不公正则在于违反比例[8]。

3.与正义理念不完全一致

对任何一种法律制度而言，正义是其存在的首要价值，对正义的追求总是意味着平等，这是关于法理念的共同理想*此处的正义更倾向于表述为实质正义，正义之所以是正义，就因为正义首先应该在实质意义上所获得的；而后的形式正义也重在维护实质正义，只有实现了实质正义，才能算是真正实现了正义。(参见:郑祥福,徐正铨.论罗尔斯正义理论中的实质正义诉求[J].浙江社会科学,2014(3):56-64.)。第12条以“等额”为尺度的分配标准有可能忽视了侵权行为与损害间的时空、时间关联度，平均地向多名责任人追偿的方式忽略了不同事实事件展现出的多种致害可能性。显然，“同一性划分”标准有失偏颇，与正义法理念并不完全一致。数人侵权损害赔偿不仅要考量行为人承担的责任份额与现实行为引发损害结果间的内容之正相关，也要考量多名责任人的内部份额之间的责任及行为匹配度。比例责任视角下，关注每一位侵权行为人之行为可能引发的危险程度，通过“一定比例”因果关系可能性的判断，较合理地划分了非等同致害可能性的不同责任人的责任范围，区别对待之特性使其正义性更易显见。

4.违背自己责任原则

“这些年放手让你自由恋，也没见你恋一个回来，”何守二说到这儿站起来用地下党的眼神身段把门关上，再压低声音问何西：“你不是那什么吧？”

行为人只对自己的侵权行为或者准侵权行为所导致的损害承担侵权责任，对于因他人侵权行为而造成的损失不承担赔偿责任，此之谓自己责任[9]。依据自己责任的法理精神，行为人真正只对自己的行为后果负责，但在责任份额不明的数人侵权案件中，本应由危险结果引发概率较大的行为人负担的多数责任易被法官分散至其他责任人处，出现“所行与所负”之偏差。责任人越多，责任与行为越不匹配，责任主体之间损失分配失衡，可赔偿范围在某种程度上会变窄，更不利于保护受害人的权益。损害赔偿分担责任机制的设置旨在通过权衡数名被告的负担能力来合理的、妥当地分散原告的损害，实是“自己行为自己负责”的另一种表述，显然第12条违背了该意旨。

对于责任份额不明的数人侵权责任分担采用平均分担是补充性的规则，即平均分担只是一种权宜之计，如果存在一种新的接近行为与损害结果之间近似对等的责任分担方式，那何而不采用之？

三、比例责任的引入

(一)比例责任之界定

传统“全有或全无”因果理论，系以证据证明因果关系之事实存在，对于举证51%的因果关系，全部赔偿，但对于49%因果关系者，全部不予赔偿，受害人无法证明每个行为人或行为人的每个行为具体造成了多大的损害，但对于损害是来自该行为人或该行为是确定的，因为这个原因而否定受害人应获得的赔偿在实践中有失公允，这是每个共同侵权行为人对整个损害负有责任的理由，即应该让行为人自己在他们之间对责任进行分配[10]。

比例责任观点认为，原告只要证明受损事实是确定的，侵权人的侵权行为引发了X%的损害或者侵权行为对损害结果导致了X%的危险系数(X可为任意值)，那么就可以要求侵害人负担X%的金钱赔偿责任[5]。在比例责任之下，原告无须证明因果关系确属存在，仅就因果关系的可能性比例证明即可[11]196，随即通过可能性评估剔除了因其他侵权人、无可责难的原因甚至是原告自身原因造成损害的那部分责任，使得侵权人分配到与自己行为相对应的既不多也不少的损害承担责任。亦即侵权责任人只对自己所造成的损害负最终赔偿责任，责任范围与因其侵权行为而产生的损害赔偿之债范围相同，其分配的基本规则旨在使得最终责任份额与其造成的损害比例相等[4]153。

致力于比例责任理论探究和实践应用的欧洲侵权法小组不仅给出了明确的定义——依据被告的侵权行为已造成原告的全部损害或者部分损害或未来将会造成损害的因果关系的可能性，就原告遭受的全部损害或者部分损害或者可能遭受的损害，对被告苛加的侵权责任[2]157，随后又对适用比例责任的诸多侵权案件作出了较全面的类型化分析，预设了四种主类型、七种子类型*主类型包括：1.被告的侵权行为事实上引发了原告损害是不确定的，即具体侵权人不确定类型；2.受害人损害的哪一部分归因于被告的不当行为，哪一部分归因于第三方原因是不确实的，即数名责任人的责任份额不确定类型；3.被告的不当行为是否会引起受害人未来的损害是不确定的，即未来损害的不确定；4.多重不确定性的复合类型。(参见:米歇尔·格林,杨垠红.论比例责任[G]//金福海.侵权法的比较与发展.北京:北京大学出版,2013:160-164.)。《欧洲侵权法原则》分别在第3:103条(替代原因)、第3：105条(不确定的部分因果关系)、第3:106条(受害人支配领域内的不确定原因)做了详细规定[12]。比例责任“根据其侵害行为作为受害人损害的事实原因之可能性比例，分担相应的责任”，使得每一个侵权人应负担的责任范围限定在侵权行为所造成的损害范围之内，对于不属于自身侵权行为造成的损害，侵权人无须承担任何责任。如果证据显示被告的疏忽行为造成原告受损机率为80%，就可依据80%的可能性追责，即使有20%几率显示被告之疏忽不会引发原告的损害[5]。该理论影响了“全有”，也推翻了“全无”，既及时救济了原告受损权益，又避免了被告的“无辜连坐”。

(二)比例责任之优势

1.合理平衡原、被告之间的利益冲突

如果依据传统的因果关系理论和归责原则来处理责任份额不明侵权案件，多种因果关系可能性很容易会被掩盖，不当行为引发的现实损害程度常会在法律最终评价上承担较轻的责任，另一方面承担最终责任的被告可能并非实际导致损害发生的行为人，即使受害人的损失确实是客观存在的。“超额”的责任负担偏离了损害补救体系设置的初衷，非合理责任份额的出现，削弱了司法的公信力。在比例责任之下，原告只须证明损害确系发生，不要求提供的证据必须达到高度盖然性的证明标准，侵权人的侵权行为作为评价损害结果必要条件的可能性进行责任分配，也可以说比例责任强调按照责任大小在责任人间公平地分担损害赔偿责任，依据因果关系可能性中的“比例”均衡地划分赔偿范围，以求最大限度地接近自己行为所引发的危害结果，恰当地平衡了原告与被告之间的利益冲突，保护原告的受损权益。

2.符合侵权责任构成理论中的矫正正义

3.彰显侵权责任法的威慑目的

侵权法旨在威慑社会不可取的行为，并赔偿该行为所导致的损害，所以当行为人之行为不具有合理性时，他就必须承担损害赔偿责任[13]。在立法之初平均担责的分配方案是作为一种在没有任何合适的分配基础的情况下的最后选择[4]161，立法者希望通过此种分担方式达到填补受害者损失，威慑侵权行为之目的，但同等额度的金钱赔偿极有可能在被告人间产生不同反应，一方会质疑法律公正性，另一方会抱有侵权之侥幸。责任份额不明时适用比例责任的理念在于——他不应对损害中是或可能是由其他活动造成的部分负责，不管这些活动是由他人、受害人，抑或是第三方因素所造成的；无论是在何种情况下，各行为人都只对自己应承担的份额承担责任。既不能使各行为人负连带责任，也不得令某个行为人负全部赔偿责任[1]637。显然比例责任优化了立法初衷。基于因果关系可能性比例适当分配责任补偿了处于弱势地位的受害人，由此实现侵权法的威慑目的。

4.优于其他责任形态

适用比例责任解决无意思联络数人分别侵权的责任份额不明问题，是优于其他责任形态的考量。理由有三：其一，引入比例责任来确定责任份额，实质上是法官对受害人事实损失的再评价，关注个案的多种可能性，对同一案件的不同责任人依据相同的评价标准*该评价标准首先依据因果关系的可能性比例判定因果关系，对现实情境下的个案表现出的多种致害可能性进行要素考量，并相应于该比例计算被告的赔偿之数额。(参见:陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].北京：北京大学出版社,2006:196；吴国喆.论高空抛物致害的比例责任承担[J].西北师范大学学报(社会科学版),2016(6):139-144.)分析出不等的致害概率，得出的结论显然更具说服力。其二，如果数名行为人的侵权行为最终引起了一个在时间上和空间上都与受损事件过程非常接近的性质相同的程序，那么我们就可以说这个行为与损害后果之间具有因果关系(可能性)；且接近程度越高，因果关系(可能性)越紧密，比例责任将这种紧密关系通过概率分析表征出对应的金钱评价，相较于连带责任有更强正当性。其三，比例责任与按份责任有极高相似度，但比例责任的判定基准更优，按份责任遵循的是依“原因力理论”及过错大小划分责任份额的思路，比例责任采用的是多元化、动态化的价值评判标准*在对“比例”进行判定的时候，会考虑侵权行为人过错程度、侵权行为原因力大小、空间与时间关联度等因素，个案现实情境下所展现出的多种可能性被以这样的方式表征出不等的责任份额，这样处理更妥当。，且更加注重对个案可归责性的程度分析，比例责任有更强的延伸性；同时在确定责任的过程中，可在对因果关系可能性之大小进行分析的进程中就完成责任的确定。而按份责任是责任已经确定，只不过责任范围还需要既定标准判定而已。

尽管不同的裁判者对于同一案件中的各方当事人的责任比例会做出不同的判断，但这种看似责任比例无法“精确”确定的规则并不意味着我们不应该作出这种追求确定的努力。可以肯定的是，按照确定的过错比例分配责任是一种能够更接近正义的分配方式[4]152。

四、我国适用比例责任的可行性

(一)理论探究

国内对于比例责任的理论研究主要集中在产品侵权领域中的“市场份额责任理论”和医疗侵权领域中的“存活机会丧失理论”这两个方面。

“市场份额责任理论”发源于美国侵权法，是美国法院在DES(Diethylstilbestrol, 已烯雌酚)系列案件审判过程中确立并发展的规则，也是最早在我国涉及比例责任的研究领域*关于市场份额责任理论详见:Naomi Sheiner. DES and a Proposed Theory of Enterprise Liability[J].Fordham L. Rev,1978:963-1007.，该理论的主要内容为：数名生产商制造的缺陷产品致人损害而又不能证明具体是哪个生产者的产品致害时,由生产者按其产品占有市场之份额对被害人承担赔偿责任的理论[14]。市场份额责任理论以比例因果关系为逻辑起点，亦即不再依据“全有或全无”的判断标准，而是依据市场份额占有率来确定产品侵权的责任比例。该理论一方面以市场份额占有率来划分生产商的责任份额，最后计算出的赔偿数额也因每个生产商生产的产品在市场上的占有率不同而有所差异，原告求偿不能的风险以合理的方式分散至各个生产商处，受损权益得以维护；另一方面，生产商如因自己生产的缺陷产品承担了经济责任，会敦促该生产商提高自己的生产技术水平或者更加注意产品的质量。鉴于市场份额责任理论具有上述优势，学者们渐对市场份额责任理论抱以极大的热情，《侵权责任法专家意见稿》对其做出了明确的规定[15]。

市场份额责任理论对传统因果关系证明理论作出了大胆突破，法院既不要求原告确证某一被告的产品与损害之间的实际联系,亦不要求原告确证被告中必定包含实际致害人[14]，从而恰当地平衡了同一商品生产商内部之间的责任。随着该理论研究不断深入，部分学者提出来“市场份额责任”向“比例份额责任”适用之可能，建议在我国产品责任领域适用市场份额责任理论，并建议我国立法予以采纳[16]。美国各个法院认为不同制造商生产的产品引发的风险不一致[17]，市场份额也无法反映每个被告人的责任份额，此时市场份额就不能单独形成一种合理的责任分配方案[18]，随意的适用市场份额责任理论在一定程度上会加重企业的负担、危及经济行为，进而主张对该理论进行适用限制——只有完全“可替代”的产品方能适用该理论，部分学者采纳了该限制，在对制度设计过程中表明“可替代性”是不可或缺的要素之一[17][19]。需要注意的是，“非可替代性”产品侵权也属于产品侵权问题，对“可替代性”产品“打包适用”而排除“非可替代性”产品侵权，有违市场份额责任理论的初衷。针对该问题，建议做以下尝试：既然是产品就会存在市场份额，就会有产品分析报告等数据资料，此时可将这些数据资料修正不具有“可替代性”产品市场份额的不完整，从而使其达到相对合理的足以进行责任确定的程度*值得注意的是，对于市场份额责任仅限适用于“可替代性”产品之限制保持不变，可将比例责任作为解决 “非可替代性”产品侵权之途径，对应比例因果关系。。

我国学术界对“存活机会丧失理论”的研究，主要集中在医疗侵权领域。该理论是由美国学者首次提出的——当被告的不法行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会之时，原告可以就丧失的机会请求赔偿[20]。存活机会丧失理论将“机会丧失”作为赔偿客体，据此法院可通过评估受害人丧失的机会价值直接确定赔偿金额，避免了患者因医方过错而丧失获得更好救治的机会。机会丧失理论转换了损害的概念，在将患者的存活机会作为一种期待权给予保护的同时，确保被告的责任范围与其造成的最终损害后果相一致，符合侵权法保护受害人利益的目的。我国部分学者基于该理论提出可将其用以解决我国医疗侵权纠纷。但该理论在因果关系规则上仍采用的是传统的“全有或全无”因果关系规则，在存活机会为51%的医疗侵权案件中，如若能医方的过错与患者的存活机会丧失之间的因果关系成立，医方需要承担患者全部损失，反之存活机会在50%以下，患者自行承担败诉的风险[21]。针对存活机会丧失侵权制度投射的实质上的不公正，学者们纷纷做出了不同的尝试，影响较大的有降低传统的因果关系标准的宽松因果关系标准，该类型的证明标准主要有“实质性可能说”*“实质性可能说”认为，如果原告得以证明被告的侵害行为是引起其损害发生的实质性因素，无须达到优势证据规则要求50%以上的可能性标准，那么就可以认定被告的行为与原告损害结果之间的因果关系成立。和 “危险增加理论”*“危险增加论” 源于《美国侵权法重述(第二版)》第323节的规定：如有以下情形之一，被告应就其未能尽到合理的照顾义务所导致的物质性损害承担责任：(1)被告过失增加了损害风险；(2)该损害源于他人对被告行为的依赖。，但都没有跳出传统理论之窠臼，无法应对存活机会低于50%的医疗侵权。后期学者提出比例责任可较完善地解决该疑难问题——被告创建一个损害原告的风险，他必然剥夺了原告避免受伤的机会[21],无论被害人丧失之存活机会多寡，被告行为既已引起被害人损失，即应相应于被告行为对于损害原因力的比例，认定比例上的因果关系，而成立被告的比例责任[11]197。比例责任在该类型侵权中的适用可表述为“比例损害恢复”——将允许原告人追回受伤或患上疾病之后的部分损害赔偿，如果被告造成20%的损伤可能性，受伤的原告人将获得其损失的20%赔偿金[22]。“比例损害恢复”使得生存机会低于50%的患者直接避开传统因果关系理论的缺陷获得应有的赔偿，彰显了侵权责任法“扶弱救困”应有之义。需要指出的是，机会丧失理论与基于比例因果关系的比例责任理论在架构方面以及救济结果等方面也存在区别。比例责任以实际损害发生为求偿基础，机会丧失理论以机会丧失为求偿基准；比例责任下的生存机会小于50%，亦或者生存机会本就低于50%的原告仍能获赔，而机会丧失理论下则无法救济[11]196-198。

(二)立法基础

从立法方面考查，在侵权责任法与相关的司法解释中均有迹可循。《医疗事故处理条例》第四十九条*医疗事故赔偿应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。和《人身损害赔偿司法解释》第三条*二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。都在条文中不同程度上出现了过失大小及原因力等表述，相关内容很接近比例责任之内涵。《侵权责任法》第67条及《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条关于环境污染责任的规定*《侵权责任法》第67条规定：“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“两个以上污染者污染环境，对污染者承担责任的大小，人民法院应当根据污染物的种类、排放量、危害性以及有无排污许可证、是否超过污染物排放标准、是否超过重点污染物排放总量控制指标等因素确定。”，是立法中涉及比例责任最为突出的部分，也是到目前为止关于比例责任立法表述最充分的一次*关于第67条责任承担方式之性质学术界存有争议，但无论是连带责任还是按份责任，都不能否认法条中“污染物种类、排放量等”表述透露着比例责任的精神。。当两个以上的污染者的排污行为造成了环境污染的后果，在不能确定损害是由哪一个确定的污染者造成时，数个污染者均有造成损害的可能性。污染者依据各自引发事前危险的比例之大小承担责任，“污染物的种类、排放量、危害性等因素”的表述正是体现了可能性之比例的实质内涵，《侵权责任法》对于环境污染侵权是对受害人保护力度的加强，更是立法的进步。

大规模环境侵权致害案件中，如果具体污染者不确定的话，法院一般会因诉讼成本过高而直接按照污染者的实力强弱划分责任，这样的判决结果会引发一系列的问题：其一，经济实力雄厚的大企业处理污染物能力较强，但不一定比小企业排污多，且大企业仍然是存在经济风险和环境风险的，其清偿能力并不一定能够得到有效保证[23]；其二，污染较重的企业因“责任分流”承担了低于治污成本的金钱负担，使其形成“我排你来担”的心理，长此以往会滋生更严重的环境侵权；其三，环境污染侵权多表现出加害行为的长期性和间接性、危害后果的潜伏性等复杂样态，增加了原告举证的负担及败诉的风险；同时需要注意的是，如若承担较重责任的污染者确系排污量较低的话，极有可能在承担责任后另行起诉。这样一来诉讼时间过长、污染愈发严重，再加上追责久悬不定，损害后果自然会更加严重。第67条以数名污染者各自造成损害后果的可能性大小为基础来划分责任份额，污染物的种类、排放量、危害性近等都是污染者各自引发事前危险的指标，综合考虑多种指标后划分的责任范围更能体现公平之义，且有利于督促污染者积极治理企业污染，这种弹性的评价标准是私法价值取向多元化的直接体现，这也说明了对多种类型的因果关系不明侵权案件的处理已不再停留在学术理论研究阶段，比例责任在我国已开立法中已有相当体现。

五、比例责任的具体适用及立法建议

如将比例责任引入《侵权责任法》，应当更多地关注归责形态本土化的思考以体现责任判定正当性与评价因素可行性之权衡，从而达到实质正义的真正实现，对比例责任的适用规则应慎而思之。

(一)具体适用规则

比例责任的具体适用涉及判断标准和考量因素。

1.“比例”的判定标准

适用比例责任首要任务是判断因果关系的可能性，对于可能性的判断标准主要有“贡献度”(又称为“原因力(the strength of the causal)的强度”)、法官的心证和可能性*参见:杨垠红.丧失生存机会侵权中比例责任适用[J].华东政法大学学报,2016(1):115-116.。“贡献度”学说并不以受害人的损伤与侵权行为之间的因果关系可能性之比例为必要条件；法官心证因具有较强的主观性，不宜作为一项独立的判断准则；可能性标准以被告行为引发的事先风险造成损害的可能性来判断因果关系可能性之比例，经其筛选后的关联证据兼具科学性和合理性。再者，可能性判断标准符合比例责任理论之内涵， 加害责任份额不明时，“可能性”帮助判断因果关系“贡献度”，进而帮助区分责任的多寡。因果关系贡献度与行为对损害发生可能性的提升程度成正比，行为对损害发生可能性提升程度越高，因果关系“贡献度”也越高[24]。可能性判断标准区分了责任份额的大致轮廓，符合自然理性。既然对于损害是来自该行为人或该行为是非常确定的，那么应该让行为人自己在他们之间对责任进行分配* 参见:小詹姆斯·A·亨德森，等.美国侵权法实体与程序[M].7版.王竹,等译.北京:北京大学出版社,2014:118.。

2.考量因素

径直为无意思联络数人侵权罗列考量要素难免有突兀之感，奥利地学者威尔伯格(Walter Wilburg)的动态系统论可为比例责任在该类型侵权行为的具体适用提供价值指引*动态系统论由奥地利学者威尔伯格提出的，它的基本构想是：“特定在一定的法律领域发挥作用的诸‘要素’，通过‘与要素数量和强度相对应的协动作用’来证明、正当化法律规范或者法律效果”。(参见:山本敬三.民法中的动态系统论一有关法律评价及方法的绪论性考察[J].解亘,译.民商法论丛,2002(23):177.)。即该理论通过个案体现出的核心原理与相关要素，合理地进行组合并探求相关要素的价值序列，并通过诸多要素之间的协动作用完成基础评价以及原则性示例，以确保个案正义的实现。对考量因素进行筛选的时候应特别注重不同要素的满足程度，承认各要素之间互补性和可替代性，强调它们的层次性，因特定的法律后果是由不同元素协动交互过程中比较力量所生[25]。如个案中的某一满足程度较低的要素可通过其他要素显示不寻常的力量来弥补，我们可以这样认为，只要存在因果关系之可能性，就不应排除责任[26]。藉此，基于该类型数人侵权的特殊性，提取出如下考量因素：1.侵权行为与损害后果之间的因果“贡献度”，因果关系“贡献度”越高，造成的损害后果越严重，自然就须承担较多的责任；2.行为过错的严重程度，过错程度较大的责任人赔偿负担较之其他责任人要重；3.时间与空间关联度，侧重考察个案具体情境，关联度与损害份额呈正相关；4.受害人促成损害的行动或活动，如若受害人对自己领域内支配的行为或事件有过失，甚至是挑衅行为，可以视为受害人促成之，就可以减轻侵权人的损害赔偿责任[12]189；5.个案中加入公平原则，裁判者应做到不偏不倚，不能对相似责任的数个侵权人区别对待，亦或者过于同情受害人而加重侵权人的责任。简单的考量因素罗列仅在有限的范围内进行，并不能囊括涉及的所有要素，但不可否认的是，考量因素确是因果关系可能性大小评估中重要的指标，可以预见随着立法技术的不断革新以及学术成果的繁荣涌现，会有更精准的考虑因素加入进来。

(二)立法建议

域外对比例责任的多方位探究为我们提供了大量的理论和实践经验，学界也已开始给予比例责任更多的关注，主张在《侵权责任》第12条中直接引入比例责任，根据各个侵权行为对造成损害后果的可能性(盖然性)来确定责任人的份额*在对可能性进行判断的时候，综合行为人过错、公平原则、政策考量等因素。(参见:杨垠红.多因不明侵权中比例责任之适用[J].政法论坛,2013(4):162.)，并对第12条作出如下解释：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，倘若可以确定各自的加害部分，则各行为人就其行为所造成的损害承担赔偿责任；各自损害份额无法确定的，可以根据各侵权行为人过错、侵权行为的原因力、侵权行为与损害结果之间因果关系的可能性、公平原则以及政策考量等因素确定侵权行为人各自应承担的赔偿责任份额；仍无法确定责任大小的，各个侵权行为人平均承担赔偿责任”[27]。三个层次的责任规制丰富了损害赔偿体系，但一款条文中作出多种不同的形态规制，恐将弱化比例责任之作用，难以厘清按份责任与比例责任的关系，以上设定有失偏颇。应对比例责任的引入作出更精细化的设置，《奥地利损害赔偿法(草案)》可提供鉴，该《草案》第1294条规定：“存在多个可能造成损害发生的原因，依据可归责事由的程度，因果关系的盖然性，有可能发生损害的数人按照比例承担责任*部分学者提出《奥地利损害赔偿法(草案)》第1294条与《欧洲侵权法原则》采纳了比例责任作为出发点设计的第3:103条(替代原因)、第3：105条(不确定的部分因果关系)、第3:106条(受害人支配领域内的不确定原因)均系主张采用按份责任模式，出于以下两点考虑：1.在无法确定因果关系的情形下，减轻责任的后果就是按份责任;2.为了化解受害人求偿不能之风险。但是给出的理由过于牵强，按份责任的适用是建立在“全有或全无模式”下的形态模式，《奥地利损害赔偿法(草案)》和《欧洲侵权法原则》遵循的是“各个行为人依据其行为引发损害的可能性承担比例责任”，立法表述和核心理念是比例责任无疑。(参见:海尔穆特·库奇奥.替代因果关系问题的解决路径[J].朱岩,张玉东，译.中外法学,2009(5):674-688；欧洲侵权法小组.欧洲侵权法原则:文本与评注[M].于敏,等，译.北京:法律出版社,2009:82—95.)。”藉此，对第12条拟作如下规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，引发损害的数人依据侵权行为与损害后果的原因力大小、行为过错的严重程度、时间与空间关联度等因素承担比例责任。”

依照损害赔偿和责任分配原则，受害人应当对来自于侵权人的不法行为所造成的损害给予充分而及时的赔偿；侵权行为人也只应对其不法行为造成的那部分损害承担相应责任[28]。强调“责任、行行匹配”的比例责任来解决加害人责任份额不确定之难题恰与之不谋而合，凸显了责任分担所提倡的补偿价值以及受偿不能风险之分担关注的预防价值，数名侵权人各自在可能因果关系的范围内就受害人遭受到的全部损害承担对应的责任，也消除了平均担责的弊端。

六、结语

衡平法谚有云：“平等即衡平。”比例责任依据不同侵权人之行为引发的不同致害可能性来担责，较好的诠释了衡平之内涵，且随着现代损害赔偿体系价值取向的多元化、精准化发展，损害责任如何分担，归责原则如何正当化，赔偿数额如何更能填补原告损害等，均需要恰当的价值判断来支撑。比例责任的引入为我国由多种元素构成的动态责任体系增添了合理因素，但也不能忽视新的责任形态的引入往往具有风险性，存在阻碍理论价值实现的危险，社会生活关系的不断变化对法律技术构建的框架带来的是不小的冲击，应以谨慎态度待之。但毋庸置疑，比例责任与现有损害赔偿体系相协力将使《侵权责任法》更合理，更有可能富有效率地分配危害，填补损害、践行正义。JS

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