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公司要避免员工在实施职务行为的层面涉嫌违反商业贿赂规定，必须在公司的管理体系中，厘清反商业贿赂领域合法和非法的界限。这个是公司对商业贿赂的态度问题，是员工合法实施职务的前提，也是公司免责的前提

新的《反不正当竞争法》于2018年1月1日开始施行。针对工作人员的商业贿赂行为的认定，新法做出了特别规定。该规定明确，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。

该规定在对经营者的合规管理提出了更高要求的同时，也要求企业经营层以及人事负责人充分考量《劳动法》层面的相关问题，以便系统并且及时地应对。

那么，公司在运用该条款时，需要如何构建相关体系进行合规管理？本专栏尝试结合实务，梳理体系构建的要点，并从人事管理的角度，提出一些粗浅的建议。

商业贿赂新条款：工作人员贿赂行为的归属

2017年版《反不正当竞争法》进一步明确了商业贿赂的目的，即经营者为了“谋取交易机会或者竞争优势”的贿赂行为。同时，它还在第八条第三款中明确规定，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。

我们可以发现，上述第八条第三款吸收了国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条规定的内容，即“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”。同时，它在但书内容中做了除外规定，也就是将证明工作人员行为与经营者无关的举证责任给了经营者。

这个但书规定，从立法层面为经营者提供了救济的法律依据，但也对经营者的合规管理提出了更高的要求。公司应结合人事以及法务的力量，充分考量劳动法相关问题后做出应对。

另外，新的《反不正当竞争法》在用语上最终没有使用“职工”或者“员工”，而使用“工作人员”。笔者理解，因为“工作人员”的外延要大于“员工”，对经营者可能的规避行为进行了立法上的抑制。从立法技术上，扩大《劳动合同法》层面针对员工的定义，且和刑法层面的“非国家工作人员”进行外延上的对接，也符合立足于行政责任追究的新的《反不正当竞争法》的定位。本文为了论述上的便利性，在下文中选择从员工的角度进行分析。

针对“行为”的反商业贿赂合规管理

经营者如何证明工作人员的贿赂行为与企业行为无关，目前还没有明文解释。可以预测的是，经营者在面对法律责任追究的时候，必然会积极使用这个条款寻求免责，因此也会积累大量的行政和司法的实践经验。

在目前阶段，针对“行为”的反商业贿赂合规管理，我们提示以下两个实务要点：

一是贿赂行为是否属于员工职务行为？从行政执法或者司法实务的角度来看，区分贿赂是员工个人行为，还是企业行为，首先的一个基准是要看其是否属于职务行为。也就是说，是不是员工根据公司的内部规定、董事会决议文件或者接受公司（总经理或者部门负责人）的委托实施职务的行为，即代表公司向交易相对方行贿，或者代表公司受贿并将受贿所得物品交给公司。通过职务行为获取的利益归属于公司。

由此可见，公司要避免员工在实施职务行为的层面涉嫌违反商业贿赂规定，必须在公司的管理体系中，厘清反商业贿赂领域合法和非法的界限（例如红灯停，绿灯行）。这个是公司对商业贿赂的态度问题，是员工合法实施职务的前提，也是公司免责的前提。

二是公司是否放任了商业贿赂的发生？这也是行政执法以及司法实务的关注要点。对于公司而言，这需要从公司制度建设和制度执行两个角度来把握。

（1）在公司对内对外的管理工作和交易中，通过各种规定和各种文件，采取有效的避免商业贿赂的措施，包括合法的公司内部制度以及有效的监督。在公司合规相关制度中（例如礼品赠送方针、交际费使用规则等），以及和交易对方的合同关系中（例如，在交易合同中加入反商业贿赂条款），严格把控可能滋生商业贿赂的相关环节。考虑到反商业贿赂行政执法和司法实践的专业性以及严厉性，这些内容的制作，需要专业团队（例如律师）的把关。

（2）在制度的落实和执行中，也要充分利用外部专业团队，因为第三方立场相对中立客观，在公司接受反商业贿赂调查的时候，可以帮助提供更多有效的证据。

针对“员工”的反商业贿赂人事管理

包括合规管理在内的公司各项制度的落实，需要员工层面的贯彻和执行。因此，反商业贿赂的制度建设需要人事管理的介入。目前，人事管理针对反商业贿赂领域的介入力度还有待进一步加强。结合实践经验，我们建议采取两个实务要点：

扩大高级管理人员的适用范围

公司需要不断培养可以站在经营者立场思考和行动的员工。因此，笔者建议，公司可以通过章程，积极扩大高级管理人员的适用范围。《公司法》第二十七条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”据此，公司可以根据公司规模，通过章程内容的修改，将销售部门、采购部门、法律部门以及公关部门的负责人等涉及反商业贿赂的重要职位的人员界定为高级管理人员。他们是日常管理中落实经营方针的执行者，在关键时候，也可以为公司举证，在证明到底是员工的个人行为还是公司行为中发挥相应的作用。

笔者建议的具体措施如下：

（1）通过公司法的相关规定，加强高级管理人员的法定义务，弥补《劳动合同法》对高级管理人员法定义务规定的缺位；

（2）通过签订竞业限制协议、保密协议以及权限规定，加强高级管理人员的约定义务。

（3）因为需要增加高级管理人员的义务，所以公司应当为高级管理人员设计包括更可观的工资、奖金、股权激励等在内的人事制度。

预防员工商业贿赂行为的人事管理

新的《反不正当竞争法》商业贿赂条款，在法律责任中删除了旧法中的刑事责任，而仅针对经营者的行政责任进行了规定。如果商业贿赂的处罚仅针对企业，而不针对员工个人，那将给企业的人事管理带来困难。

实务中，商业贿赂不仅会涉及行政责任，也会涉及刑事责任，比如在涉及商业贿赂的单位犯罪的情形中，“直接负责的主管人员”（起到决定、批准、指示、认可、指挥等作用的人员）与“其他直接责任人员”（实施具体犯罪的，且起到较大作用的人员）也有可能被处以刑罚。在葛兰素史克（中国）投资有限公司（GSK）商业贿赂案件中，营业部经理、财务部经理、法务部部长等均被追究了刑事责任，而超过20名药企和旅行社工作人员被警方立案侦查。

员工的商业贿赂行为，可能发展为被追究单位和个人的双重刑事责任。对此，在中央强化反腐力度的历史背景下，需要企业在收集、整理同类案件的基础上，通过合规手册以及案例的制作，以及内部或者第三方培训等方式，反复向员工进行宣传指导。

首先，公司应在就业规则等规章中就受贿和行贿的禁止进行明确的规定。尤其是明确对违反人员的处罚。

其次，员工的不正当行为（例如，伪造发票隐瞒向交易对方提供利益等）会导致将公司的资金用于贿赂时，就可能会被认定为公司实施了商业贿赂行为。因此，对违法违规员工，公司在执行时应采取零容忍的基本态度。