刘姝姗

“不知法不免责。”作为一项罗马法的原则，一直沿用至今，其在法律上延伸的理论为违法性认识，常常涉及违法性认识错误是否影响犯罪成立抑或是否阻却罪责承担的问题。

在我国，普遍采用“违法性认识不必要说”，确定了不知法不免责的刑法原则。

那么，民间通说“不知者无罪”与“不知法不免责”原则有什么区别，又能否适用到该原则中去，对该原则的完善又有什么思考，都值得从理论与实践的结合上进行研究。

由被海关查处的“代购”行为说起

随着互联网商业平台的发展，近年来不少年轻人，尤其是经常出国或留学在外的人或多或少会在网络上帮人代购或出售一些海外名牌奢侈品。

然而，现实中却有很多被海关查处的“代购”行为。以2015年深圳海关开展的代号为“正义14”的查缉奢侈品走私集中行动为例，深圳海关在此次行动中摧毁了一个以甘某为首的涉嫌奢侈品走私的网络，在深圳抓获31名犯罪嫌疑人，查获一批包括“爱马仕”等在内的涉嫌走私的货物。由此，“代购”到底合不合法的问题进入了人们的视野。

其实，“代购”行为本身并不违法，违法的是逃税行为。俗话说“不知者无罪”，不少“代购党”认为自己是在不了解法规的情况下逃避了关税，没有所谓的“犯罪故意”，不会构成犯罪，从而心存侥幸。

此类情况不仅发生在“代购”中，“微商”也大量存在此类现象。在上述案例中，涉及“代购”的相关人员都被依法采取了相应处罚。由此可知，即使“代购党”不知道自己的行为违法，也并不影响定罪的成立。

实践中，“代购党”往往是常年出入境，在办理签证或出入境时都能看到相应的关税申报告示，这往往会被司法机关推定为“应当对关税申报制度知情”。

在此情况下，所谓的“不知情”充其量只能作为一个酌定的处罚情节，对定性是没有影响的。

“不知者无罪”与“不知法不免责”之异同

（一）“不知者无罪”

“不知者无罪”这句话对应的下一句话是“闻之者足戒”，意思是因事先不知道而有所冒犯，就不加怪罪。此话出自清朝钱彩《说岳全传》第六十三回。起凤道：“牛兄何不早通姓名，使小弟多多得罪。勿怪，勿怪。”牛通道：“不知者不罪。”该说法常用于和“礼”（古时礼节）相关的场景，而无关乎法律、道德。

（二）“不知法不免责”

“不知法不免责”原则起源于罗马法时代，它意味着行为人“在作为主观的犯罪成立要件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性”。

但是研究表明，虽然罗马人有着相同的格言，但它从来没有运用于当时的刑法，而是仅仅适用于民事领域，并且只针对共同体中合理地被期待知道民法的那些人。

在20世纪以前，世界各国在处理“法律错误”时都毫无例外地坚持“不知法不免责”原则。

进入20世纪以后，随着社会的日益复杂化，社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了行为人，人类文明进程的发展迫使“不知法不免责”这一古老的原则作出让步，刑法的错误理论与实践发生了巨大变化。

第二次世界大战以来，各国理论界就关于违法性认识的内容、违法性认识的本质、违法性认识在犯罪论体系中的地位、违法性认识错误的概念以及违法性错误的处理原则等问题展开了激烈的争论，出现了许多新的学说。

美国法院1949年裁决的龙格案中，被告人龙格在决定第二次结婚以前，曾就离婚是否有效、能否第二次结婚的问题与律师商量过，律师告诉他离婚有效，可以再婚。他在做好结婚的准备后，在提出结婚申请之前，律师作为保证人在他的第二次结婚申请书上签了名。

原审法院认为，被告人的错误是法律的错误，应当适用“不知法不免责”的原则。

但最高法院认为，被告人在实施行为之前曾做了善意的努力，为了认识和遵守法律采取了在美国法律体系下最适当的手段，在他相信自己努力的结果而诚实地实施了行为的情形下，将被告人作为犯罪人处罚是明显的不公正，从而推翻了原审法院的判决。（竹怀军、利子平：《“不知法不免责”原则——价值的嬗变与选择违法性错误理论与实践发展的比较考察及借鉴》，比较法研究，2007年第5期第94页）

经实证研究发现，包括英国、意大利等国家都做过类似于“不知法不免责”的例外判决。

（三）“不知法不免责”的法律规定

我国刑法理论所讲的违法性认识错误讨论的是行为本身构成犯罪，但行为人却认为自己的行为不是犯罪，而针对不同违法性认识错误的犯罪行为有不同的措施。

第一，关于自然犯。由于自然犯在本质上是违反社会正常的伦理道德、侵害风俗、危害社会公共秩序的违法行为，比如杀人、盗窃、抢劫等犯罪，其本身是反社会性的，违反的是自然法，所以，自然犯不应该产生违法性认识错误，排除主观过失，就算是自然犯出现了法律认识错误，也不影响行为人犯罪的成立。

第二，关于不知刑法“空白罪状”的犯罪。由于空白罪状要参照其他法律法规，具有很大的不明确性，使民众难以把握，易产生违法性认识错误。对于刑法空白条文罪状相关犯罪行为的处理上，我国目前普遍做法是一视同仁地采取“不知法不免责”，比如“大学生掏鸟案”。

第三，关于不知法而确信有关行政机关的解释而作的犯罪。由于行政机关作出的相关文件具有权威性，因此，对大众确信行政机关而实施的实际违法行为，予以免责，其中涉及的是部门规章和法律相冲突时的法律适用。

由于因违法性认识错误而实施犯罪行为的处理，在目前都未得到统一的认定标准，所以我国时至今日采取的仍然主要是“违法性认识不必要说”的观点。该观点认为对行为是否合法的认识不是犯罪构成的要件，是否有违法性认识并不影响犯罪的成立。

但随着时代的发展，该观点的问题越发凸显。首先，刑法不但具有社会保障机能，更具有人权保护机能。而“违法性认识不必要说”将全部不知法的风险责任都推给了个人，单方面要求个人承担知法的全部义务是不公平的，体现为立法、执法、守法的分离。

其次，“不知法不免责”是以绝对的“知法推定”为前提，而这一前提已经随着法律的复杂化与法定犯的迅猛增长而逐渐土崩瓦解。

一方面，由于法律规范本身由高度抽象的语词所建构，而语言本身又具有高度的开放性，所以法律规范很模糊，要求行为人无条件地承担罪责显然有违正义。

另一方面，法定犯的迅猛增长使得确定犯罪的依据不单只是刑法，更要参照其他前置法律法规，如此庞杂的法律体系，如何期待一般民众都能完美地了解知悉。比如，关于不知刑法空白罪状的犯罪，对于空白罪状的犯罪，除要知道刑法的规定外，还需要参考其他法律规定，这就给适用法律留下了很大的空白，并给“知法人”带来了困惑，给具体罪状的适用造成了很大的不确定，更无从要求民众知法。

（四）“不知者无罪”与“不知法不免责”的区别

首先，适用范围不同。“不知者无罪”存在于民间，适用范围局限于“礼”，而“不知法不免责”适用于法律规范，双方在适用范围上各行其道。但是，实际中却往往有“舆论判案”的情况。

例如2015年的“大学生掏鸟案”以及2010年的药家鑫案等等，舆论的力量影响了法官断案，而没有从案件事实和证据本身出发。这是二者最主要的区别，不能将其混为一谈，影响案件的判断，而要从事实出发，尊重案件。

其次，“不知”的内容不同。“不知者无罪”所不知的是与“礼”相关的事项，而“不知法不免责”不知的是法律规定，不知自己的行为是否合法。

最后，结果不同。显而易见，“不知者无罪”的结果是对行为人不加怪罪，而“不知法不免责”的结果是不因行为人不知而免责，行为人不知不影响其违反法律所应承担责任的成立。

对“不知法不免责”的法律思考

如前所述，“不知者无罪”不同于“不知法不免责”原则，因此，不能将“不知者无罪”直接适用于该原则，若强行适用，则会出现“舆论断案”这样的情形。

但是，“不知法不免责”原则起源的背景是从社会、国家整体性的角度出发，着重于社会秩序的维护，当今社会更注重保护人的各种权益，若继续坚持该原则，一致认为不知法就一定构成犯罪，已然不能满足发展的需要。同时，为“不知法不免责”寻求新的正当根据的努力的失败表明，问题可能并不出在其正当根据上，而出在“不知法不免责”的准则本身。

在我国，“不知法不免责”在适用上拥有绝对效力。由此显示，国家权威主义占主要领域，个体正义仍未得到尊重，不禁令人担忧。

当今世界，“不知法不免责”原则正在慢慢发生变化，这给我们提供了思考的基础：在违法性认识错误上，无视个体正义做法的正当性何在？如果现行做法缺乏正当性，又如何在正义之间求取平衡？

这意味着，有关违法性认识问题的关键，并非学界所关注的是“罪责”还是“故意”的问题，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的。

由此，笔者认为，将“不知者无罪”作为切入点考察“不知法不免责”的完善，对违法性认识是有益处的。