张 华

(山东大学 法学院，青岛 266237)

一、问题与路径

作为一项重要的新兴权利，生育权备受学界关注且日渐成为学术研究的焦点。通过文献整理可以发现，目前有关生育权的研究大多侧重于定性研究，属于静态的制度层面分析，而较少涉足定量研究，缺乏系统的实证资料支撑。虽然价值判断早已比比皆是，但实证分析却依旧凤毛麟角。研究者们热衷于理论建构，却鲜有人关注相对务实的实证考察[注]有关生育权理论研究之典型可参见：秦奥蕾.生育权、“计划生育”的宪法规定与合宪性转型[J]. 政法论坛，2016(5)：37-46；朱晓喆，徐刚.民法上生育权的表象与本质——对我国司法实务案例的解构研究[J].法学研究，2010(5)：66-78.这些研究均专注于理论探索，而与实证考察关联不大。。法律的生命不仅在于逻辑，还在于经验。对生育权的研究不啻需要理论建构，还需要实践考察，在此基础上的理论建构才更有现实意义。尽管部分研究也曾涉及实证分析，但它们往往只是聚焦于个别案件或个别事例，并不具有普遍性。例如，有研究者通过收集媒体报道案例的方式捕获到了个别案例，并对捕获到的个案进行解剖[1]。但问题在于，对个案的分析不一定能反映整体情况，而且新闻媒体所选择的案例是否具有代表性、信息披露是否完整、相关评论是否客观，均是未竟之题。鉴于此，选择一种理性、客观、公允的研究方法，实现从定性研究(价值评断)向定量研究(实证分析)的嬗变，是一项亟待完成的任务。

既往的研究除了研究方法的相对保守，研究内容上也有不少拓展空间。时下学界对生育权的主体、生育权的性质、两性生育权的平等、独身者的生育权、服刑人员的生育权、国家计划生育与生育权保护的关系等多元问题，进行了不少富有成效的探讨，甚至还有部分研究者跳出了权利的性质、价值、行使方式以及法律制度完善这种教科书式的研究范式[2-4]。但问题在于，这些研究多围绕权利赋予层面，而对权利实现层面关注不足；多侧重立法面向，而对司法面向重视不够。权利赋予、立法面向是从理想化层面展开的，而权利实现、司法面向则更多受现实因素的影响与制约。忽视权利实现与司法面向容易导致误解生育权的发展现实，影响生育权研究的成效与方向。此外，不少论者总是习惯于首先选择立场、选择站队，选择站在女性的角度或站在与之相对主体的角度进行论战，为己方所持观点积极辩护而对相对方进行或隐或明的批评。例如，对于生育权的主体问题，早先存在着夫妻共同权利说、男女平等主体说以及人身自由说等三种观点[5]。各派观点论战不断、聚讼不已，但至今仍未得出一个广泛信服的结论。研究者们热衷于讨论极具争议性的无解难题，热衷无休止的理论论战，却无人愿意弯下腰去观察与审视生育权的司法保护状况如何。实践中女性生育权的司法保护水平整体有多高？威胁女性生育权的主体有哪些？不同主体对女性生育权的侵害程度有何不同？女性生育权司法保护工作中存有哪些亟待补齐的短板？如此等等，均无人问津。而这些是我们深化生育权研究基础，有必要对之作一番系统的考察。

理论纷争已经存在多年并将持续进行下去。本文无意于在理论上创设一套逻辑精密的解决方案，也无意于在价值上选择站队，更无意于加入到法学理论的论战中去。本文的目的只在于通过对规范文本的实证分析，去考察女性生育权的司法保护现状，刻画出女性生育权司法保护状况的整体轮廓，窥测女性生育权司法保护工作的薄弱环节，探寻需要被重点关注的对象，从而为相关研究提供一点实证材料的支持。还需说明的一点是，尽管生育权既具有基本人权之属性，亦具有人身权之属性；既为女性所拥有，亦为男性所享有[6]，但是出于讨论集中度的考量，本文仅涉及人权意义上的生育权，而与民事意义上的生育权关涉甚微；仅涉及女性一方的生育权，而与男性一方的生育权关涉不大。

为了实现上述研究目的，笔者以较权威的中国裁判文书网作为来源数据库，分别以“生育权”“生育的权利”为关键词进行检索，各录得文书465篇、211篇，共计676篇[注]最后检索日期：2018年5月1日。。除去其中的重复文书、仅涉及男性生育权的文书等不符合条件的文书[注]例如，在广东省广州市中级人民法院(2016)粤01行终100号行政裁定书中，上诉人蔡智奇(男)因超生而被华南理工大学开除，仅涉及男性的生育权。，共得文书543篇。这543篇裁判文书共涉及544个相对独立的生育权保护问题，其中一篇文书同时涉及女性的积极生育权与消极生育权，包含两个不同类型的生育权纠纷[注]参见：浙江省台州市中级人民法院(2011)浙台民再字第3号民事判决书。。需要说明的是，本文录得的676篇原始文书是全样本的，而非抽样的结果。之所以采用全样本分析，是因为虽然抽样调查是科学的，但是不管采取何种抽样方式，“推断与总体的实际之间总是存在偏差”[7]。而全样本分析则更为客观，避免了任何投机行为的发生。

在仔细观察543篇裁判文书统计数据的基础上，下文将会首先对女性生育权的受侵害程度与司法救济程度作一个整体评估，摸清女性生育权司法保护水平的高低。然后从实体性层面与程序性层面分别检视女性生育权的司法保护状况，探测其中的薄弱环节，找出应重点关注的对象。在此过程中着重关注男女两性生育平等问题，尝试对学界争辩已久的两性生育平等问题作一个回应。最后在数据分析的基础上进行必要的理论反思，以期为进一步提升女性生育权的司法保护水平提供一些新的思路。

二、女性生育权的司法保护状况概览

对女性生育权司法保护状况的考察可以从两个角度展开。其一是女性生育权被侵害程度的深浅，其二是法院为女性生育权提供司法救济的多少。依据认定结论的不同，法院对女性生育权是否受侵害的认定结论可被分为两种，分别是侵害生育权、不侵害生育权，前者认为女性的生育权遭受了不法侵害，后者则认为女性的生育权并未受到不法侵害。根据裁判结果总体倾向的不同，可以将法院对生育权与其他价值范畴冲突的处理结果分为支持女性、支持相对方两种类型，前者在总体上支持女性有关生育权的诉求，后者则与之相悖。需要阐明的是，法院认为女性的生育权受到了侵害并不等同于在裁判结果上倾向女性，法院认为女性的生育权并未受到侵害也不等同于在裁判结果不支持女性。女性生育权是否受到侵害的认定结论与法院裁判结果总体倾向是两种不同的评价标准，前者聚焦于其他权利(力)是否越过生育权的边界，后者则关注的是与生育权相关的实体诉求是否得到法院支持。例如，在刘帅诉陈刘平离婚纠纷一案中，法院认为女性的生育权确实受到了侵害，但为了“维护和睦的婚姻家庭关系”[注]参见：北京市西城区人民法院(2016)京0102民初9095号民事判决书。，最终否定了女方的诉求，女性的生育权在该案中未获得应有的司法救济。

表1统计了女性生育权的受侵害情况以及女性生育权诉求的被支持情况。一方面，对于女性生育权的受侵害情况，法院在绝大多数案件中最终认定女性的生育权并未受到不法侵害。从下表可见，在543次生育权纠纷中，法院最终认定女性生育权受到侵害的次数为136次，占比仅为25%，而认定女性生育权未受到侵害的次数为408次，占比高达75%。虽然有学者认为“在一个压迫妇女同时女性在其中缺少经济权利支撑的社会中，女性往往根本就不具有任何可以控制性和生育的自由决定权”[8]，但是至少是在司法实践中，女性的生育权在多数的案件中并未受到不法侵害，对女性生育权保护问题其实不必过度紧张。另一方面，对于女性有关生育权诉求的被支持情况，法院倾向于在裁判结果上对女性的生育权诉求作否定性评价，而对其他主体的诉求则作肯定性评价。从下表可知，法院在总体上支持女性的次数为227次，占比41.73%；在总体上支持相对方的次数为317次，占比58.27%。显然，女性有关生育权的诉求在更多的情况下未能获得司法裁判的支持，而那些与女性相对的主体，往往能够占据上风。

综合而言，虽然女性有关生育权的诉求在大多数情况下并不能获得法院的支持，但是41.73%的支持率已经明显高于25%的侵害率。换言之，法院为女性提供的司法救济明显多于其所受侵害，女性的生育权在司法中得到了较好程度的保护。当然，女性生育权的司法保护水平相对较高并不代表女性生育权的司法保护事业不存在薄弱环节或需要改进之处。通读543份裁判文书可以发现，其实司法为女性提供的防护屏尚且不够坚实，仍然存在着不少需要强化的节点与环节，这也是下文要着重关注的问题。

表1：女性生育权的司法保护状况概览

除了整体水平，还需注意的是，科学、客观地评估女性生育权的司法保护水平不能仅依据女性生育权是否受到侵害的一元标准，也不能仅依据法院在裁判结果上是否支持女性诉求(司法救济的多少)的一元标准。无论是唯侵害论抑或唯结果论(唯救济论)，均会有失偏颇。也正是基于这样的原因，下文将会秉持双重标准，从女性生育权的受侵害程度与司法救济水平这两个角度，对女性生育权的司法保护状况进行全面评价，尝试描绘出女性生育权司法保护状况的整体脉络。

至此，我们可以提炼出本文的第一个结论：在司法裁判中，法院在绝大多数情况下认为女性的生育权并未受到不法侵害，但依然在裁判结果上为其提供更多的支持，女性生育权的司法保护水平相对较高。当然，这并不代表女性生育权的司法保护事业不存在薄弱环节或尚需改进之处。

三、女性生育权司法保护状况的实体性特征

为清楚、直观地了解女性生育权的司法保护状况，本文将会从实体性层面与程序性层面两个层面对女性生育权的司法保护状况作一番考察，探测女性生育权在不同层面中的保护状况。在实体性层面，我们主要关注的是威胁女性生育权的主体、侵害来源、生育权的性质等实体性要素与女性生育权司法保护状况之间的关联。在程序性层面，我们主要关切的是案件类型、审理程序等程序性要素与女性生育权司法保护状况之间的关联。

(一)女性生育权面临着来自男性等多元主体的威胁

通过文书整理可以发现，对女性生育权造成威胁的潜在主体包括男性(不限于配偶)、用人单位、国家以及其他主体等。表2展现了威胁女性生育权的主体类型以及法院对是否侵害生育权的认定情况。我们可从该表中提炼出以下四条相对独立的信息：

其一，虽然女性生育权面临着来自男性的威胁、来自单位的威胁、来自国家的威胁以及来自其他主体的威胁，但是在这些主体中，男性最有可能侵害女性的生育权。从下表可见，在544次司法判断中，男性被推到风口浪尖上的次数为342次，占比高达62.87%。在法院认定女性生育权受到侵害的136个案件中，男性在88个案件中首当其冲，占比64.71%。显然，无论是潜在侵害者，抑或是实际侵害者，最有可能侵害女性生育权的主体均为与之关系最为亲密的配偶(或未婚同居者)。而且统计发现，在“全面二孩”政策出台后，女性面临着更多来自男性的“逼生”压力，生育自主权受到了更为严重的威胁。甚至某些男性在诉讼中直言，女性必须完成其生育的使命，“繁衍后代，延续血脉，是天经地义的”[注]参见：广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初10545号民事判决书。，强有力的司法救济在此时显得尤为珍贵与必要。

其二，来自工作单位的威胁虽然远不及来自其男性的威胁，但是其对女性生育权的侵蚀却无时不在。在女性生育权与用人单位的28次利益冲突中，法院最终认定用人单位侵犯了女性生育权的次数为16次，占比为57.14%。在与用人单位的较量中，女性显然处于劣势。尽管《妇女权益保障法》第二十七条业已申明“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工”，但出于经济利益的考量，作为“理性经济人”的用人单位不可能不图回报地为女性生育成本埋单。只需简单浏览28篇裁判文书即可发现，用人单位对女性孕期、产期、哺乳期的威胁一刻也未终止过，女性不得不在“生”与“升”之间徘徊。因此，保护女性生育权在任何时候都不能忽视来自用人单位的威胁。

其三，尽管女性的生育权与国家权益(权力)相抵牾的情况相对多见，但是法院往往认定女性的生育权没有受到不法侵害。从下表可见，虽然女性与国家之间的“游击战”从未停止，两者发生权益冲突的次数多达151次，在544次冲突中占比27.76%。但是法院认定女性生育权受到侵害的次数并不多，绝对数量仅为12次，在各主体中占比最少，仅为2.21%。而且通过阅读个案可以发现，法院认定女性的生育权受到了来自国家的侵害并非是指国家本身或国家的计划生育政策侵犯了女性的生育权，而是指部分执法者在个案中侵害了女性的生育权，也即在具体个案中行政主体做出的行政行为由于事实不清、证据不足或适用法律错误而侵害了女性的生育权。例如在覃殷、韦红棉与河池市金城江区人口和计划生育局行政征收纠纷一案中，作为被上诉人的行政主体不应当适用《广西壮族自治区人口与计划生育条例》而实际上适用了该《条例》，从而侵害了女性的生育权，使得法院不得不指出“被上诉人作出的社会抚养费征收决定适用该规定属适用法律错误”[注]参见：广西壮族自治区河池市中级人民法院(2014)河市行终字第62号行政判决书。。

其四，其他主体(女性所在的家庭、男方的近亲属、第三人等)对女性生育权的威胁最少，但依然可能会给女性生育权的实现带来不小阻碍[注]“其他主体”不包括未出生的胎儿。尽管学界不少论者都讨论过女性生育权与胎儿生命权的权衡问题，但在司法实践中两者的冲突或矛盾并未凸显出来，诉讼各造均未曾提及胎儿生命权保护问题。(参见：余军.生育自由的保障与规制——美国与德国宪法对中国的启示[J].武汉大学学报(哲学社会科学版)，2016(5)：110-117；湛中乐，谢珂珺.论生育自由及其限制[J].人口研究，2009(5)：104-106；王贵松.价值体系中的堕胎规制——生命权与自我决定权、国家利益的宪法考量[J].法制与社会发展，2007(1)：142-151.)。在543篇裁判文书中，女性生育权与其他主体的权益发生冲突的次数仅为23次，但是法院认定女性生育权受到侵害的次数却高达20次，比例为86.96%。例如，在谭某某等人与茶陵县下东街道孟溪村谭家湾四组承包地征收补偿费用分配纠纷一案中，法院认定村民小组拒不执行独生子女优惠政策的行为侵害了女性的积极生育权，从而对其行为作出了否定性评价[注]参见：湖南省茶陵县人民法院(2014)茶法民一初字第912号民事判决书。。尽管其他主体威胁女性生育权的绝对次数并不多，但他们带来的潜在威胁最终转化为实际威胁的比例却是最大的，法院在大多数情况下都不得不认定女性的生育权受到了不法侵害。实际上，其他主体对女性生育权的侵蚀从未真正停止过，保护女性的生育权绝不能对来自其他主体的侵害置若罔闻。

表2：侵害女性生育权的主体与法院认定结果

由此可以得出结论二：就女性生育权面临的危险来源而言，男性、用人单位、国家以及其他主体均会对女性权利的行使形成障碍。其中，男性最有可能侵害女性的生育权。防止女性生育权遭受不法侵害尤其应当防止来自男性的不法侵害。当然，我们也不能忽视其他薄弱环节，对于来自用人单位以及其他主体的威胁，亦应保持警惕。

(二)女性的积极生育权比消极生育权面临着更多的侵害

依据性质的不同，女性生育权可被分为积极生育权与消极生育权两种不同的类型。前者是女性生育子女的权利，而后者则是不生育之自由(避孕、堕胎和绝育)。既往研究多将关注的焦点放在女性的消极生育权上，对女性的积极生育权则只是等闲视之[9]。统计结果初步表明，司法实践中与积极生育权相关的案件数量相对较多，而与消极生育权相关的案件则相对较少。在544次有关生育权的司法裁判中，352次涉及积极生育权，192次涉及消极生育权，占比分别为64.71%、35.29%。申言之，女性的积极生育权也即生育的自由实际上更值得被关注，而关注女性的消极生育权也即不生育的权利则只能产生相对孱弱的实践效果。

表3统计了生育权的性质与其司法保护状况之间的关系。一目了然，积极生育权被侵害的概率为30.11%，而消极生育权被侵害的概率则仅为15.63%，积极生育权比消极生育权更有可能被侵害。而且，在女性生育权被侵害的136次司法裁判中，积极生育权被侵害106次，占比77.94%，而消极生育权被侵害的次数与比例分别为30次，占比22.06%。显然，积极生育权更有可能遭受不法侵害，因而更加需要司法的保护。如果把评价标准替换成裁判的结果倾向，这样的结论依然能得到印证。从下表可见，无论是绝对数量(122次)还是所占比例(63.54%)，法院在更多的情况下都会倾向于支持女性有关消极生育权的诉求，为消极生育权提供更全面的救济。尽管积极生育权遭受了更多的侵害，更加需要司法的保护，但法院并未对其提供太多的司法保护，却转而为消极生育提供了更高水平的保护。就此而言，积极生育权属于女性生育权司法保护工作的薄弱环节，具有更大的提升空间，因而应当将关注的焦点置于此。尽管目前仍有相当一部分类似于玛格丽特·桑格(Margaret Sanger)的女权主义者为女性的消极生育权奔走呼号，但是实践证明女性的消极生育权保护水平其实更高，已无太多的提升空间。女性的积极生育权才是更值得被关注、被保护的对象。

表3：女性生育权的性质与司法保护状况

至此可以提炼出本文的第三个结论：与消极生育权相比，女性的积极生育权承受着更多的侵害，同时也接受着更少的救济，属于生育权司法保护工作的薄弱环节。对于女性生育权司法保护水平的提升而言，积极生育权应当成为理论与实践关注的重点。

(三)女性生育权的司法保护水平受到相关价值范畴的制约

表4统计了当女性的生育权与其他价值范畴(权利)产生纠葛之时，法院对于裁判结果的总体倾向。这里可以提炼出两条信息：

其一，当女性生育权与除国家权益以外的其他价值范畴(权利)产生冲突时，法院倾向于保护女性的生育权。只需简单窥视下表即可发现，当女性生育权与男性生育权、用人单位的利益以及其他主体的权益产生隔阂时，法院在裁判结果上支持女性有关生育权诉求的概率分别为52.34%、53.57%、82.61%，而支持男性、用人单位以及其他主体诉求的概率则分别为47.66%、46.43%、17.39%。结合前面的分析，可以这样认为，尽管当女性生育权受到威胁之时，法院在大多数情况下认为女性的生育权并未受到不法侵害，认定侵害比例仅为25%，但是显然除了基于国家利益，法官在做出裁判结果的过程中更有可能站在女性一边，维护女性的权利。由此我们可以认为，虽然法院在大多数情况下认为女性的生育权利并未受到不法侵害，但是在裁判结果上，法院往往站在女性的角度进行裁判。特别是当女性生育权与男性生育权相对峙之时，尽管法院认为女性的生育权并未受到来自男性的侵害，但法院依然选择站在了女性一边。就此而言，在不考虑国家权益的情况下，女性生育权的司法保护水平已达到了一个较高层次。

其二，当女性生育权与国家权益发生冲突时，法院倾向于支持国家。笔者在统计的过程中发现，只要女性的生育权与国家权益(计划生育)发生冲突，法院在绝大多数情况下会选择保护国家利益而压制女性的生育权。从下表可见，在女性生育权与国家权益的151次冲突中，法院支持女性的概率仅为9.27%，而支持国家的概率则高达90.73%。“一项人权只能被另一项人权所压制。”[10]非人权的国家权益(计划生育)之所以能够限制带有自然法属性的生育权，是因为其包含了人权要素。或许国家的计划生育政策并不完美，甚至存在着批评计划生育的理论家，但是该项国家权益(权力)事关我们的国家与社会的可持续发展，其背后是每个公民的社会经济权利。此时作为个人权利的生育权必须让位于作为集体权利的国家利益，否则更重要、更广泛的人权就无法得到保障。诚如密尔所言，“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害”[11]。对女性生育自由的限制，在于妨碍了公共利益或侵害了他人的自由。

表4：女性生育权与不同主体的权利冲突与法院支持哪一方

由此可以得出本文的第四个结论：与女性生育权相对的价值范畴，对女性生育权的司法保护水平影响较大。除非基于国家整体利益的考量，无论女性的生育权是否受到了不法侵害，法院往往会站在女性一方，支持女性有关生育权的诉求，也即女性生育权的司法保护水平相对较高。而当女性的生育权与国家权益发生冲突之时，为了更好地保护整体利益，也为了在更大的层面上实现人权，法院往往会选择站在多数一边。

四、女性生育权司法保护状况的程序性特征

在程序性层面，本文统计了案件类型、审理程序、裁判年份等程序性事项的变动对女性生育权司法保护状况的影响。统计结果表明：随着案件类型、审理程序等程序性事项的变动，女性生育权的司法保护状况也在随之变化。

(一)女性生育权的司法保护状况多年未变

笔者首先统计的是时间因素对女性生育权司法保护状况的影响。一方面，就案件数量而言，近年来更多的女性认识到了通过法律手段捍卫其生育权的重要性。从表5可见，在2017年之前有关生育权的诉讼呈浮动增长的趋势，且案件数量连续多年过百。案件数量缓增的实质是女权主义的兴盛，更多的女性认识到了自己生育权受到威胁的事实，并且变得勇于通过法律手段维护自身权益。另一方面，从女性生育权的受侵害比例以及案件裁判的结果偏向来看，女性生育权的司法保护状况多年来其实并未发生本质的变化。从下表可见，法院认定生育权受到不法侵害的比例多在25%左右波动，法院在裁判结果上支持女性的比例也在41.73%平均水平上下浮动。此种现象表征的事实是：女性生育权的保护状况并未随着时代的变迁而变好或变差。若从乐观角度而言，女性的生育权保护水平业已处于较高的层次，只有量变的余地而无质变的空间；而就悲观角度而言，女性的生育权保护状况并未得到改善，提升女性生育权司法保护水平的事业任重而道远。结合下文的结论，可以发现从乐观的角度来考虑问题其实更为理性、客观。

表5：不同年份下女性生育权的司法保护状况

至此可以提炼出本文的第五个结论：总体上而言，随着女权主义的觉醒，越来越多的女性注重通过诉讼的方法来维护其生育权的完整性。与此同时，近年来女性生育权的司法保护水平虽有量的浮动但无质的变化，女性生育权的保护水平既未江河日下，亦未蒸蒸日上。

(二)女性生育权在民事案件中受保护程度最高

依据案由的不同，543份文书所涉及的544个生育权纠纷可以分别被归入民事、刑事与行政案件。结果表明，其一，女性生育权在刑事案件中最有可能被侵害，但法院也提供了相应的救济。在三类案件中，女性生育权在刑事案件中面临的侵害最为紧迫，女性生育权在刑事案件中被侵害的概率为50%，在三类案件中位居首位[注]例如，在内蒙古某刑事案件中，丈夫吴某得知妻子崔某“做了人流手术，十分气愤，到厨房刀具盒中拿出一把单刃尖刀，向崔某……捅刺数刀。”尽管该案主要关涉的是生命权问题，但是不容置辨的事实是女性的生育自主权在该案中也面临着最为紧迫的危险。详细案情可参见：内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院(2016)内07刑初65号刑事判决书。。当然，此时法院在裁判结果上也为女性提供了相应的救济，在裁判结果上支持女性诉求的比例亦为50%，与受侵害状况相当。其二，女性生育权在民事案件中得到了最好的保护。从下表可见，在民事案件中女性生育权被侵害的比例略高于25%的平均水平，但是女性诉求被支持的概率却高达52.55%，在三种不同案由案件中处于首位。就此而言，女性生育权在民事案件中被保护得最好。其三，女性生育权在行政案件中被保护得相对一般。对于行政案件而言，由于绝大多数案件都具有女性违法超生的事实，而国家的行为又可以从《人口与计划生育法》中找到依据，合法的国家行为于此情形下不大可能会被认为侵害女性生育权[注]行政案件中的生育权纠纷主要包括两种类型：其一是行政机关征收社会抚养费引发的纠纷，其二是女性因节育手术并发症要求国家赔偿而引发的纠纷，前者占据多数，后者相对较少。。统计结果也表明，法院认为国家行为侵害女性生育权的比例仅为6.11%，远低于25%的平均水平。在女性违法超生的前置性条件下，法院通常也不会站在女性的立场进行裁判，在裁判结果上支持女性诉求的比例仅为7.63%。

表6：案件类型与女性生育权的司法保护水平

由此可以得出本文的第六个结论：女性生育权的司法保护状况随着案由的变化而不断波动起伏，女性生育权在民事案件中得到了较好的保护，对之进行强化的空间相对较小。对于改善女性生育权的司法保护状况而言，可适当减少对民事案件的关注，将关注点转移至其他案件。

(三)女性生育权在再审程序中被保护得最为完好

类似于案件类型，作为常规事项的审理程序也与女性生育权之间存在着千丝万缕的联系。统计发现，法院在二审程序中最有可能认定女性的生育权受到了不法侵害，生育权被侵害的比例为33.06%。在其他程序(执行程序等)中通常不认为女性生育权受到了侵害，此时认定女性生育权受到侵害的比例为2.53%，紧随其后的是再审程序，女性生育权被侵害的认定概率为9.09%。就裁判结果倾向而言，法院在再审程序中最有可能支持女性有关生育权的诉求，支持女性的概率为54.55%，在其他程序中最不可能支持女性诉求，支持女性的概率为2.53%。

对于保护水平而言，女性的生育权在再审程序中被保护得最为完好。从表7可知，虽然在再审程序中，女性的生育权被侵害比例仅为9.09%，但是法院支持女性诉求的概率却高达54.55%，在各类审理程序中独占鳌头。换而言之，尽管女性的生育权并未受到不法侵害，但法院还是在再审程序中选择站在女性一方，为女性提供最高水平的司法救济。此种情况的存在，对女性生育权的司法保护事业而言是值得欣喜的，但其背后更重要的信号是，加强对女性生育权司法保护水平的关注，关键点不在于再审程序，而在于除此之外的其他程序。

表7：审理程序与女性生育权的司法保护状况

由此我们可以得出本文的第七个结论：女性生育权在不同的审理程序中得到了不同程度的保护，其中女性生育权在再审程序中得到了最好程度的保护。改善女性生育权的司法保护状况，应当着重关注的对象并非在于再审程序，而在于除此之外的其他程序。

除了以上事项，笔者还统计了单身女性生育权的司法保护状况、法院裁判理由的学理归属等实体性事项，以及法院级别、所属地域等程序性事项。例如，对于法院裁判理由的学理归属，有143篇文书属于“共同权利说”，6篇文书属于“男女平等主体说”，90篇文书属于人身自由说，其余文书则难以辨别[注]典型文书可分别参见：广东省湛江市中级人民法院(2015)湛中法民一终字第583号民事判决书；重庆市石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初2553号民事判决书；河北省高阳县人民法院(2016)冀0628民初950号民事判决书。。但结果表明，采用这些统计指标得到的数据要么由于总量太少而难以进行线性回归分析，要么虽可分析但所得结论并不具有显著性，同时也囿于篇幅，不再对这些事项予以详述。

五、两性生育平等问题

上文分别从实体层面与程序层面考察了女性生育权的司法保护状况，我们据此知晓了女性生育权的司法保护水平，发现了女性生育权司法保护工作中的薄弱环节，并且大致确定了应当重点关注哪些问题。接下来我们将会考察男女两性生育平等问题。这里之所以要对两性生育平等问题作一番考察，一方面是因为两性生育权冲突的次数多达342次，在各类生育权冲突中占据绝对的多数，需予以特别关注；另一方面是由于该问题属于学术争论的焦点，矛盾更为尖锐，更加需要实证材料的支持[12]。

(一)女性堕胎自由的司法保护状况

前文述及，在各类主体中男性最有可能侵害女性的生育权。而男性侵害女性生育权之典型则是对女性堕胎自由的干涉[注]统计结果表明，男女两性生育权的冲突通常表现为两种形式：女性消极生育权与男性积极生育权的冲突、女性积极生育权与男性消极生育权的冲突。两者次数分别为182次、158次，占比分别为53.8%、46.2%。前一种冲突的具体形式包括女性单方堕胎、女性意外流产、女性拒绝怀孕、女性不育不孕等，后一种冲突的表现形式包括女性婚内出轨生育、男性不育、男性拒绝生育等。在各种不同类型冲突中，女性单方堕胎的案件数量最多(106件)，双方矛盾也最为尖锐。。表8统计了法院对女性单方终止妊娠行为的评价。在342次男女两性生育权冲突中，共有106位女性未经男性同意而单独实施了终止妊娠的行为。通过浏览该表数据可以发现，在女性实施的106次单方终止行为中，有80次获得了肯定性评价，占比75.47%，而获得否定性评价的次数则为26次，占比24.53%。显然，法院在总体上对女性单方终止妊娠的行为是持肯定态度的。甚至有法院直接指出，“当男性与女性在生育权问题上发生冲突时，因为女性在怀孕、生产和抚养子女的过程中承担比男性更多的风险和责任，法律更优先保护女方的生育权”[注]参见：江苏省泰州市中级人民法院(2014)泰中行终字第00106号行政判决书。。当然，实践中的法院也并非女性堕胎自由的坚定维护者。从下表的数据中可知，当女性基于非正当理由(譬如害怕疼痛)而堕胎时，法院支持女性的概率则下降至50%。

笔者在文书整理的过程中逐渐相信，在女性的堕胎自由方面，我们仍有不小的进步空间。司法其实不宜要求女性为其终止妊娠的行为进行辩护。如果要求女性必须为其堕胎行为提供理由，甚至要求提供正当性理由，那么在很大程度上就消解了生育权本身。女性生育权保护问题的核心在于人的自主，即意志自主与选择自主，在道德与法律上的表现就是人的尊严，这深刻地根源于德国哲学家康德提出的人性公式[13]。如果妊娠女性并非基于自己的自由意志而选择生育或不生育，那么她就成为实现生育目的的一个手段。因此，允许女性自主堕胎、不科以影响其自由选择的直接法律义务是对人性公式的制度兑现。

表8：法院对女性单方终止妊娠行为的评价

至此可以得出本文的第八个结论：对于堕胎问题而言，女性的生育权已经得到相对较高水平的司法保护，法院在总体上支持女性自主堕胎。但对于进一步解放女性的生育权而言，在堕胎理由上仍有不小的释放空间。

(二)实现女性生育权需要付出的代价

实践表明，女性欲实现其生育权(生育的自由)可能需要付出两种代价：其一是金钱赔偿的代价；其二是婚姻终结的代价。

尽管最高院已经通过司法解释的形式明确男性不得以其生育权受侵害为由要求女性进行赔偿[注]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第九条规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”。。但笔者在统计的过程中发现，在相当多的案件中，男性都会以其生育权受到侵害为由请求女性对其进行赔偿，甚至男性的诉求得到了法院的支持。从下表可见，男性在73个案件中认为自己的生育权受到了侵犯，并且要求女性予以赔偿，而法院对此诉求予以支持的次数为21次，占比28.77%。在女权主义者看来，女性的生育自由是一种自然权利，“堕胎的自由应该受到几乎绝对的保障”[14]。法院支持男性诉求的做法让女性在实现生育权的过程中付出了本不应付出的代价，在很大程度上剥夺了女性的生育自主权，是对女性生育权的践踏。而在反对者看来，人权是“‘人该有之’而且‘人皆有之’的权利”[15]，“女性生育权需要法律加以适当制衡，以便男性生育权能有效实现。”[16]尽管女性的生育权不容侵越，但是男性的生育权亦不能被随意践踏，女性生育权的实现应当付出必要的代价。笔者不敢武断地认为何方的生育权处于更为优越的地位或更值得保护，这里只是希望人们在面对两性生育权冲突时能够保持客观、保持冷静。

当然也应当看到，女性因实现生育权而付出金钱代价的概率并不高。在342次男女两性生育权冲突中，男性的赔偿请求获得支持的次数仅为21次，比例为6.14%，而男性的诉求未获支持的次数则为321次，比例高达93.86%。申言之，女性在大多数情况下并不需要付出金钱代价，女权主义者无须过度紧张。

表9：男性是否请求赔偿及法院的处理结果

除了金钱赔偿的代价，女性实现其生育权还可能要付出婚姻终结的代价。在342次男女两性生育权冲突中，男性提出离婚的次数为125次。虽然有法院不支持男性的离婚请求，并认为“不能生育不是离婚的法定理由”[注]参见：河北省高碑店市人民法院(2017)冀0684民初2893号民事判决书。，但实际上支持男性解除婚姻关系诉求的法院也绝非个别。统计数据显示，对于男性的125次离婚请求，法院准予离婚的次数为55次，不准离婚的次数为70次，准予离婚的比例为44%，如此之比例明显高于支持金钱赔偿的比例。就裁判依据而言，法院的做法并无不当，毕竟这样的做法可以在最高院有关司法解释中找到根据[注]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第九条规定：“夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”。但是，女权主义者或许会认为生育是女性控制自我身体的私人事务，付出婚姻的代价对生育权的实现来说不免过于高昂。从中立第三方的角度来看，支持男性的生育请求，就可能会侵犯女性的生育权，有悖于自由的基本价值；而支持女性的生育权请求，则可能会导致男女的不平等问题，有悖于平等的基本价值。也正是基于这样的原因，笔者不愿选择站队，笔者只是希望有关各方能秉承男女平等的原则，不偏不倚，冷静对待。

行文至此可以得出结论九：女性的生育权受制于男性的生育权，女性生育权的实现可能需付出一定的金钱代价，甚至可能会付出终结幸福婚姻的代价。而对于这样的成本是否应当付出，我们不能妄下断言，而只是基于价值中立或价值无涉的立场呼吁各方保持冷静、保持客观，力求做到生育权的同等保护。

六、对女性生育权司法保护问题的反思

本文的实证分析部分尽可能客观地描述了女性生育权的司法保护现状，大致摸清了女性生育权司法保护水平的高低，也发现了女性生育权司法保护工作中的部分薄弱环节。在此基础上，我们应当加强对薄弱环节的关注，防止“木桶效应”。与此同时，还应注重对两性生育平等问题进行必要的理论反思。

(一)提升女性生育权司法保护水平应当关注的重点

前述分析结论表明，女性生育权受保护程度的高低不仅会由于侵害生育权主体的变化而变化，而且还会随着生育权性质的不同而不同。虽然女性生育权的司法保护水平总体上相对较高，但女性生育权的司法保护工作同时也存在着不少有待强化的薄弱环节。对于女性生育权司法保护水平的提升而言，我们应当注意增加对薄弱环节的关注，补齐短板。具体而言，我们至少应从以下几方面做起：

其一，在侵害来源方面，应加强对男性的关注，弱化对国家(行政机关)的关注。之所以要强化对男性的关注，是因为在威胁女性生育权的“恶人团伙”中，男性发挥了最为关键、最为核心的作用，女性遭遇的侵害主要来自于之相对的男性。而之所以要弱化对国家的关注，原因在于实践中国家侵害女性生育权的绝对次数并不多，矛盾相对较为缓和，而且随着全面二孩政策的实施，女性生育权与国家利益之争将逐渐冷却下来，个人利益与国家利益的衡量不应再作为关注的重点。

其二，在权利性质方面，应加强对积极生育权的关注，弱化对消极生育权的关注。前已论及，积极生育权是女性生育权司法保护工作的短板。女性的积极生育权在实践中遭受了比消极生育权多得多的侵害，但是其得到的司法救济又远不及消极生育权，积极生育权的司法保护水平远不及消极生育权的司法保护水平。就此而言，积极生育权理应成为理论与实践关注的重点。

其三，在案件审理方面，关注的重点不宜聚焦于案件类型为民事案件、审理程序为再审程序的司法纠纷。女性生育权的司法保护状况的程序性特征业已表明，与其他案件相比，女性生育权在民事案件中被得到了较高程度的保护，进一步提升保护水平的余地不大。而且女性生育权在再审程序中得到了最好的保护，亦无须对再审程序过度关注。对女性生育权司法保护问题的关注重点不在于民事案件与再审程序，而在于除此之外的其他案件、其他程序。唯有如此，才能更好地在女性生育权司法保护领域中“全面消除贫困，全面实现小康”。

需要强调的一点是，弱化关注并不是指降低生育权的保护水平，而是指可以适当减少来自外部的关注。弱化关注的核心要义在于，在以后的理论研究与实践中，可以将来自外部的目光转移至更加需要被关注的领域，也即转移至更加需要“外援”的领域。而对于那些保护水平已经相对较高的领域，现有生育权保护机制已经较为完善且能自主运转，生育权保护工作交给既有主体来做即可，并不需要太多的外来关注或外部干预。

(二)男女两性生育权的平等保护问题

对于前文述及的两性生育平等问题，仍有不少问题需在深入探讨之后方能得到确定的答案。但对以下两个问题，结论已基本定型：其一是对于堕胎自由的问题，司法可以以一种更为宽容的态度对待女性的堕胎行为；其二是对于生育权的司法救济问题：

其一，就堕胎问题而言，“国家放任主义模式”比“国家许可主义模式”更具合理性[注]参见：有关这两种堕胎规制模式的介绍，可参见：湛中乐，谢珂珺.论生育自由及其限制[J].人口研究，2009(5)：106.。 “任何一个不能拥有和支配自己身体的女人都不能说是自由的。”虽然女性基于道德上无法理解的理由而擅自中止妊娠可能对男性造成精神损害，但司法不宜插手或妄加干涉。“即使某个行动从道德的观点看是不被允许的，我也许有法律上的自由来施行它。”[17]如果女性不能拒绝生育，那么她就被物化成了生育的工具，人权保障无从谈起。“两性平等是人权和社会公平正义的体现，也是平等、和平、可持续发展的基本先决条件。”[18]通过对裁判文书的梳理可以发现，希望生育的一方可以通过其他合理的方式来生育子女，而拒绝生育的一方则只能通过限制对方生育权的方式来保证其生育权得以实现，堕胎自由在很多情况下是实现女性生育权的唯一途径。禁止堕胎是“男性主宰的社会强迫女性的一种暴行”[19]。只有赋予女性生育权以更多的权能内容，才能在实质上达到生育权的平衡，充分保护女性权益，实现法律的社会价值。

其二，就女性生育权的司法救济问题而言，女性生育权并非在任何时候都值得保护。笔者在统计的过程中发现，在543篇裁判文书中，共有31篇裁判文书涉及女性婚内出轨生育的问题，也即女性通过婚内出轨的方式实现了其积极生育权。例如，在“陈某甲与徐某离婚后损害责任纠纷案”中，女性徐某通过“借种生子”的方式实现了其生育权[注]参见：广西壮族自治区梧州市中级人民法院(2016)桂04民终700号民事判决书。。尽管实践中法院大多对女性的此种行径作了否定评价，但是也有极个别法院竟站在了女性的一边。例如在“原告朱某甲与被告朱某乙抚养费纠纷案”中，法院在裁判结果上倾向了女性，其裁判理由是“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”[注]江苏省南京市浦口区人民法院(2015)浦少民初字第23号民事判决书。。笔者以为，子女的利益固然值得保护，但显然不应由生育权受侵害的男性来保护，而应当由其生物学父亲来保护。“法律对生育权的保护并不意味着对生育方式的保护。”[20]女性固然具有自主生育的权利，但“自主性的生活只有是在追求可接受的和有价值的方案与关系时才是有价值的”[21]。法律不能对女性的生育权妄加限制，但更不能为了女性生育权的实现而对与之相对主体的权益置若罔闻。

概言之，对于男女两性生育权的平等问题而言，法律应当保障女性基于自主意志来实现其生育权，应当以一种更为宽容的态度对待女性的堕胎行为。但与此同时，女性的生育权在其出轨生育的情况下并不值得保护，因为其他主体的合法权益也是法律所要保护的重要价值，舍此只会使权利走向泛化。无限的自由与绝对的权利必然会侵蚀他人的利益，限制女性生育权的最根本目的还是为了实现更大的自由，保护更值得保护的利益。“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”[22]当然，“法律以人权保障为价值依归”[23]，对生育权的限制不能僭越人权底线，这是我们必须要坚持的基本原则。

结语

《宪法》第三十三条第三款规定，“国家尊重和保障人权”，作为“国家”组成部分的人民法院自然要承担起“保护”的义务。实证分析结果表明：司法为女性提供的救济多于其所受侵害，女性生育权的司法保护水平相对较高，“国家尊重和保障人权”的价值理念已基本化为现实，人民法院也较为妥当地履行了其“保护”的义务。与此同时，女性生育权的司法保护工作中还存在着不少短板或薄弱环节，对之进行补齐或加强是进一步提升女性生育权司法保护水平的关键所在，而这则依赖于人权理念的普及、裁判标准的统一以及司法技术的进步，在此过程中还要时刻防范顾此失彼情况的发生。提升女性生育权的司法保护水平注定是一项长远而艰巨的任务，需要长期的努力。