吴长保 龙寒宇 西南政法大学 重庆 410120

一、问题的缘起：立法与司法实践的冲突

2017年10月1日生效的《民法总则》第10条赋予了习惯以法律渊源的地位。在商事活动中，习惯即指交易习惯。交易习交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某类交易关系中 , 为人们所普遍采纳的，且不违反公序良俗的习惯作法。

以民间文物买卖行业为例，该行业是一个相对比较特殊的经济行业，“打眼规则”、“捡漏规则”日益成为文物市场的特有交易习惯。在司法实践中，法官处理民间文物买卖合同纠纷时，也出现了交易习惯优先于法律适用的现象，主要表现为以下两种现象：第一，作为裁判文书的说理依据，认定买卖合同不构成《合同法》第54条的欺诈、重大误解、显失公平的可撤销事由；第二，法官不适用《合同法》关于合同效力的规定，而直接适用上述民间文物买卖行业的交易习惯作为裁判依据认定当事人之间的买卖合同的效力。

尽管法律规定习惯仅具有漏洞填补的法律渊源地位，但在司法实践中仍出现交易习惯较成文法的优先适用的情形，原因为何？下文将以民间文物买卖行业交易习惯为例，在梳理司法实践中法官优先适用交易习惯思路的基础上，厘清行业交易习惯较成文法优先适用的合法性与合理性，并从实体法的角度，提出其优先适用的建议。本文主要论述民间文物买卖行业交易习惯优先于成文法的适用的原因及建议，对交易习惯内部各种类型的交易习惯的适用关系不作论述。

二、现有裁判优先适用交易习惯的主要思路

传统意义上，交易习惯有其存在的合理性，第一，为法官行使自由裁量权提供了空间，也规定了必要边界。第二，填补法律空白，细化法律条文。古玩行业是一个相对比较特殊的经济行业，其特殊性表现在专业性强、交易手段多样、交易物品缺乏替代性和可比性、难以确定统一的价值衡量标准等，交易习惯在司法上的优先适用，主要体现在较《合同法》规定的欺诈、显失公平或重大误解等合同可撤销情形，交易习惯得以优先适用。

（一）“欺诈”的认定

文物买卖交易习惯的“打眼规则”和“捡漏规则”与主张欺诈合同可撤销在卖方消极不作为时并不能认定为欺诈极不作为不告知交易标的品质和故意夸大交易品质，这两种不作为和作为即欺诈一般意义上的涵义。欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误认识违背自己真实意思表示的行为，故意编造虚假情况是作为，隐瞒真实情况是不作为的行为。从法院的判决来看，对卖方欺诈的认定都从卖方积极作为欺诈入手，即编造文物虚假品质或虚假承诺文物的品质，而对卖方消极不作为不告知文物的品质，并不认定为欺诈。故意编造虚假情况使得合同得以订立属于典型意义上的欺诈，这在文物买卖当中属于欺诈无可置否。然而,卖方消极不作为不告知交易标的真实品质是否属于欺诈，关键在于卖方有无说明的义务。在民间文物买卖中，除非当事人另有约定，对文物的品质卖方并没有说明义务。从卖方来说，作为出让者无须对商品的产地、性能、质地、年代等作正常说明，客观上卖方对商品的认识程度也仅是凭借其自身的认知能力予以鉴别，并无权威的结论，也无法作出准确的说明，卖方的出让行为及报价应是基于其本人对标的物品质的认识，并承担相应的风险。同理，从买方方面，作为买受者在交易时也应凭借自身积累的知识，通过对实物的鉴赏从而得出自己的评判结论，并承担相应的风险。如卖方在交易中，未作出某种误导，则买方不能以原告未作说明或标的物品质未达其心理预期为由，而主张受到欺诈合同可撤销。

（二）“重大误解”的认定

重大误解是指因表意人误认或不知，而导致其表示和意思不一致。而民间文物买卖的商品主要是用于装饰鉴赏，满足收藏者精神层面的某种需求或进行艺术研究，并无实际使用价值，交易价格往往是由收藏者或交易者个人对标的物的认可或喜好程度并同时参考市场认可度决定的，该类物品并无国家或行业指导价，所以，该类商品不能以交易价格推断出双方订立的合同是否构成重大误解，此时适用“打眼规则”或“捡漏规则”，则不构成重大误解。

（三）“显失公平”的认定

显失公平指订立合同时一方利用自己在政治、经济、人身上的优势地位或利用对方轻率无经验而产生的显失公平，显失公平的客观状态应当在合同订立时就存在，若在成立之后才发生显失公平的事实，则构成商业风险或情势变更。民间文物买卖不同于专业收藏机构的文物收藏，买卖双方民是平等民事主体，双方都凭借自身的经验、知识甚至运气来判断交易标的的品质，任何一方较对方都没有在政治、经济、人身上的优势地位，因而并不能在该层面上构成显失公平。然而，相对有经验的藏家，出卖方无论是买方或买方，都有可能利用对方轻率无经验而订立合同，造成交易标的的交换价值与实际价值严重不符，此时，如若双方对品质有约定或者卖方未尽到基本的说明义务，“打眼规则”和“捡漏规则”就不能有用武之地了，构成显失公平。

三、交易习惯优先适用的原因

（一）合法性：有法可依

从广泛的法律规范来看，交易习惯进入司法审判领域具有现行法的依据，现行立法已经为交易习惯进入司法领域提供了法律原则与制度规范。从法律原则来看，一是《民法总则》第10条，二是关于“具体情况”的规定，具体情况具有很大的解释空间，而交易习惯也是其中的应有之义。法官判案依据法律、行政法规，司法解释也作为说理依据，通过初步检索，在我国的法律文件当中，有139件法律、499件行政法规、639件司法解释规定了“具体情况”的字眼。因此，在法官寻求交易习惯司法运用的法律依据时，这些法律法规中关于“具体情况”的规定就可以释放出交易习惯这一“具体情况”，成为其司法运用的法律依据；从制定法层面依据来看，《合同法》有 9个条文对其进行规定，《〈合同法〉解释二》第 7 条对其进行了举例性的界定，《消费者权益保护法》第 21 条、《联合国国际货物销售合同公约》、《拍卖法》等，有些法律条文甚至规定交易习惯可以优先于任意性规范适用，比如根据我国《合同法》第61条和第62条的规定，可以确定我国交易习惯优于任意性法规得以适用，因此，法官在遇到具体情况而较成文法优先适用交易习惯，有法律规定作为支撑。

（二）合理性：符合行业发展规律

《民法总则》第10条的“法律没有规定的，可以适用习惯”，法律是指法律原则还是法律的具体规则？从法律的结构来看，法律包含法律原则、法律规则、法律概念、技术性规定，就法律原则而言，其是立法和司法的精神指导，适用法律原则，仅存在以下几种情形:第一，“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”第二，“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”第三，“若无更强理由，不适用法律原则。”此时，就应当讨论交易习惯与法律原则和法律具体规则的适用关系。如果适用具体规则，违反了立法精神或法律原则，则应当适用法律原则，而纯粹的法律原则由于未明示人们的行为标准和法院的裁判标准，是很难直接适用于个案作为案件事实的涵摄规范的。所以，在怎样适用法律原则上应当首先设定一个技术意义上的规则—法律解释。王利明教授认为，习惯可以作为解释法律规则的依据，交易习惯以解释法律原则，体现法律原则的内涵，故而此时就应当讨论交易习惯与法律具体规则的适用关系。如若适用交易习惯体现了立法精神或法律原则，则应当适用交易习惯。此时可以得出，《民法总则》第10条规定的“法律没有规定的”就应当理解为在法律具体规则没有的规定的情形下，可以适用习惯。所以，此时，较成文优先适用交易习惯的原因就在于交易习惯更能体现立法精神和法律原则，并为解释法律原则提供了一个技术意义上的规则。

四、交易习惯较成文法先适用的建议

综上，交易习惯与成文法存在着某些冲突，但在司法裁判中，交易习惯并不能因这些冲突而一概否认，其较成文法有着优先适用的合法性与合理性。但是，交易习惯不能无条件的优先适用，应当在条件具备的情况下得以适用，以下将简单介绍交易习惯在司法上适用的条件，这些条件是结合上文分析得出，因而只从实体法的角度分析，不包含程序法上的规定。

（一）对交易习惯本身的判断

1.交易习惯属性的判断

交易习惯的属性是事实还是规则，颇有争议。若是事实，则只能作为案件事实认定依据；若是规则，则可以作为案件裁判依据。从法理层面来看，交易习惯是符合法律规则的结构的。法律规则包含假定条件、行为模式和法律后果，如“捡漏规则”指如果买家以低价买了真货（假定条件），卖家应当遵守合同，无权反悔（行为模式），“捡漏”规则与之类似。由此可以看出，此交易习惯是包含了假定条件和行为模式的规则，对卖家而言，该规则是义务性规则，而对买家而言，该规则是授权性规则，虽然没有包含法律后果，但包含了行为模式这一核心要素，可推出如果不遵守行为模式，则其法律行为不能得到法律肯定，即合同效力不能得到推翻，此乃法律后果。就现有法律规定来看，有将其作为事实认定的依据来适用，如《合同法》的第22条、26条规定，也有将其等同于法律规定作为裁判依据的规定，如《合同法》的第293条、《物权法》第85条，在司法实践中，也存在将交易习惯作为事实认定依据或裁判依据两种情形。王利明教授认为，习惯可以作为解释法律规则的依据，解释法律规则在我国有司法解释，按我国现有规定，司法解释具有法律效力，但此处的交易习惯并非最高院做出的司法解释，因此，王教授的观点偏向于习惯不能作为法律规则直接适用。在我看来，交易习惯本身兼具事实属性与规范属性，在不同情况下既可以作为说理依据优先于成文法适用，又可以作为裁判依据优先于成文法适用。

2.交易习惯效力的判断

在适用交易习惯时，首先看该交易习惯本身是否有效。第一，看交易习惯是否违反法律的基本原则，尤其是公序良俗原则，诚实信用原则、意思自治原则、公平原则等等，因为交易习惯必须是合理的,必须凸显公序良俗、诚实信用,这为交易习惯引入了一个道德控制因素。因此,法官对其的认定是不可忽略的,司法过程中对交易习惯的适用首先要经过这样的一道过滤程序。第二，看其是否违反法律的效力性强制性规定，强制性规定是法律强加给缔约当事人的义务，是法律对市场行为的限制，若当事人之间的合同违反了法律的强制性规定，则将视情况否定或变更其合同效力。第三，关键点在于双方订立合同时是否为真实的意思表示，当合同只关系到单纯的合同当事人利益的衡量时，裁判者不能简单否定其效力。另外，若当事人之间另有约定，真实意思表示与交易习惯不同，只要不存在合同无效或可撤销的情形，并且不会对该行业发展造成不良影响，则应当尊重当事人的意思自治，不必适用交易习惯。

（二）利用请求权基础分析法适用交易习惯

下文将以请求权基础分析法介绍交易习惯在司法实践中适用的方式。如果民间文物买卖行业的合同可撤销，传统请求权基础分析方法如下：首先，我们需要对请求权作出检索，本文论述的民间文物买卖合同纠纷中请求撤销合同，当属契约上的请求权，而契约上的请求权属于第一检索顺序。第二步，我们需要提出假设，假设原告主张合同可撤销的事由存在，合同可撤销。此时寻找的大前提是《合同法》第54条，然后将案件事实（小前提）涵摄进大前提，此时因文物与所付出的价格不符，主张显失公平或重大误解或欺诈，得出中间结论，合同可撤销。第三步，寻找权利阻却抗辩，无。最终结论，构成合同可撤销事由，合同可撤销。

结语

尽管《民法总则》第十条规定习惯仅有漏洞填补的法源地位，但是司法实践中已经有交易习惯较成文法优先适用作为认定事实和裁判依据的现象，如民间文物买卖行业交易习惯较成文法的优先适用。较成文法而言，优先适用交易习惯具有合法性与合理性，加以适当的方法，交易习惯较成文法可以在案件事实认定或裁判依据上得到优先适用。当然，本文仅在法理和实体法的层面讨论了交易习惯的优先适用，还需要结合程序法上的规定，使得交易习惯在司法实践中的适用落到实处。

【1】王利明：《论合同漏洞的填补》，载《判解研究》2000年第2期，第6-7页。

【4】吴晓梅：《古玩交易行规的适用及公权力干预的尺度把握——胡永华与易群华买卖合同纠纷案》，载《法律适用》，2009年第7期。