原朝阳 惠向红

【摘 要】通过小微企业融资法律风险的分析，指出小微企业融资法律风险的概念，并根据企业承担法律责任性质的不同，可以将小微企业的法律风险分为民事法律风险、行政法律风险、刑事法律风险三种。

【关键词】融资法律风险；类型

一、小微企业融资法律风险的概念

为进一步建立健全国有企业法律风险防范机制，规范企业法律顾问工作，保障企业法律顾问依法执业，促进企业依法经营，进一步加强企业国有资产的监督管理，依法维护企业国有资产所有者和企业的合法权益，国有资产监督管理委员会曾于2004年制定了《国有企业法律顾问管理办法》。该办法在我国首次提出企业法律风险的概念，但至今我国理论与实务界对于企业法律风险的概念依旧没有统一的见解。通过对目前企业法律风险概念多种定义的分析，笔者认为，小微企业融资法律风险是指基于法律规定或合同约定，小微企业在融资经营过程中，由于企业外部法律环境发生变化或作为法律主体的企业自身的作为及不作为，而使小微企业及其相关责任人员承担法律责任或后果的可能性。

二、小微企业融资法律风险的类型

根据企业承担法律责任性质的不同，可以将小微企业的法律风险分为民事法律风险、行政法律风险、刑事法律风险三种。

（一）民事法律风险

1.违约、破产的风险

中小企业对外融资，如果经营一切顺利，债务到期后能够按期归还欠款自然是好事。但是如果企业在经营过程中因某种原因资金链发生断裂，无法按期归还欠款，将引发违约，甚至会导致企业破产。违约、破产的风险属于民事法律风险，是小微企业法律风险中最常见的一种。在民间融资活动中，小微企业的融资行为实质就是民法上的借款行为，受民法中的合同法调整，属民事法律关系。民事法律风险在融资的各阶段均有可能出现，主要涉及民间融资行为的效力认定，利息、逾期利息、违约金的确定、履行不能等民间融资合同纠纷以及与融资相关的抵押担保纠纷。民间融资的民事责任散见于 《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释中，但法律法规对于民间融资民事责任的承担方式规定较为笼统，阻碍了民事责任作用的发挥。民间融资以信用融资为主，多以借条、口头约定、借贷合同等较为便利的方式进行，对期限、利率、归还方式等权利义务要素规定不详或是没有规定，且大部分未采用正规的财产抵押、质押等担保方式保护被融资人的权利。小微企业在履行融资合同过程中，无法按时偿还融资本息，就面临着要承担合同违约责任的风险。

2.抵押的风险

由于中小企业在进行外部融资时，提供融资一方为了减少风险，一般不接受中小企业的信用担保，而是让中小企业将自身的机器设备进行抵押或提供保证人。站在提供融资一方的立场上去考虑，他们提出这样的要求不可厚非。但是站在中小企业立场考虑，抵押会存在一系列问题：第一，抵押物的法律限制。根据我国相关法律规定，抵押物必须是法律允许抵押的财产，抵押人必须对抵押物享有处分权。第二，抵押权的登记问题。根据法律规定，如果抵押物为不动产，则必须办理登记手续，否则，抵押权不生效。第三，抵押物的评估问题。由于抵押财产易受市场价格变化的影响，因此必须对抵押财产进行价值评估，但评估与最终的拍卖价格之间总会存在一定的差异，而这种差异的不确定性也是中小企业值得考虑的因素之一。第四，抵押物被依法拍卖的问题。当债务人无法按期归还债务，抵押人的抵押物将会被人民法院依法拍卖，最终导致抵押人对抵押物丧失所有权。[1]

3.商业秘密泄露的风险

商业秘密是指一方所合法拥有的，不为公众所知悉的，具有实用性，能为其带来经济利益并经其采取保密措施的技术信息、经营信息及其他信息。在融资活动中，投资人、贷款人或其他债权人往往会对融资企业进行详细的调查，以决定是否投资或贷款。他们一般会进行实地考察，并要求融资企业提供技术方案、经营策略、管理模式、客户名单、债权债务状况、财务会计报表、股权结构、资产凭证等方面的文件供其审查、论证、评估。

（二）行政法律风险

行政法律风险以违反行政管理的法律法规为主，即小微企业因融资行为违法而面临行政机关行政处罚的可能。根据《商业银行法》、《证券法》、《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》以及相关地方性法规的规定，国家为了维护国有经济和社会稳定，出台各种行政法规和部门规章对民间融资加强管制，规定了警告、责令停止、行政处罚等措施。根据我国《证券法》等相关法律的规定，以公开方式向不特定对象或向超过200人的特定对象募集资金，都会构成公开募集，都应当依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。因此，如果中小企业在融资过程中，如果以公开方式向不特定对象或向超过200人的特定对象募集资金，都会构成公开募集，都必须依法报经有关部门核准。未经依法核准，就可能会构成非法集资，将受到行政主管部门的行政处罚，严重的还会构成刑事犯罪。

（三）刑事法律風险

刑事法律风险是指小微企业的民间融资行为因违反刑法规定，面临刑事处罚的可能性。在现实生活中，小微企业的经营活动很容易受到刑法的优先评价，造成刑法对民间融资行为的过度干预，将小微企业一些合理的融资行为以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等方式进行犯罪化处理，增加了小微企业及小微企业家的刑事法律风险。根据《中国企业家犯罪分析报告》的数据显示，民营企业家犯罪主要涉及三类：融资类犯罪、经营类犯罪及腐败类犯罪。其中，融资类犯罪占有较高的比例。究其原因主要是因为中小民营企业在发展过程中面临着巨大的融资压力，而通过正规的商业银行无法获得贷款，只能通过民间融资来完成，因此很容易触碰到非法吸收公众存款、集资诈骗等罪名。

基金项目：西安社会科学规划基金项目（项目名称：“众创”视域下西安市小微企业融资法律风险防范研究，项目编号17F52）；2014年陕西本科高校省级精品资源共享课程《经济法》阶段成果之一。

作者简介：

原朝阳（1981-），男，陕西蒲城人，硕士，副教授，西安外事学院教师发展中心主任，研究方向：经济法学。

惠向红（1978-），男，陕西凤翔人，硕士，副教授，西安外事学院应用法学研究所研究人员，研究方向：经济法学。

参考文献：

[1]惠向红.中小企业融资法律风险成因分析[J]中外企业家，2017（12）