张军

摘 要：随着我国社会的快速发展，第三产业在经济中所占的比重会越来越大，其中劳务外包是服务业中非常重要的组成部分。但是从目前来看，劳务外包和劳务派遣等非典型的用工方式之间的界限比较模糊，存在着一定的法律风险，职工的权益无法有效保障，所以需要对劳务外包中的法律风险进行分析，并且对职工的权益进行维护。

关键词：劳务外包 法律风险 职工权益

中图分类号：F069 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）11（a）-164-02

近些年来我国的社会经济出现了较大的变化，新兴产业不断发展壮大，伴随服务市场化水平的提升，社会化需求的增多，劳务外包等新的人力供给模式也逐渐普及。相对于传统合同制以及劳务派遣等模式而言，劳务外包体现出组织形式多样、成本低等特征，获得了诸多企业的认可。尽管劳务外包的发展满足社会经济发展的需求，但是因为劳务外包和劳务派遣之间存在着比较模糊的界限，相对应的法律较为滞后，因此造成劳动之间的权益保障相对较弱，由于劳务外包的不规范所造成的矛盾在不断升级。所以需要对劳务外包的法律风险进行分析，对于职工的权益进行维护，这对于进一步促进新兴产业的发展具有非常重要的作用。

1 劳务外包的现状分析

1.1 行业门槛较低，分布较为集中

一般情况下，劳务外包的形式主要包括如下几种：分别为业务外包、工作量外包、技术服务外包以及工程外包等，外包的形式更多集中在公用事业、建筑行业、规模以上企业等方面，工作具有较强的重复性，技术含量较低，并且具有非常強的季节性特点。

1.2 外包职工的待遇相对较低，权益保障不足

为了追求更大的利润，某些承包企业的外包职工很难得到足够的休息权，某些承包企业存在经费不足的问题，外包职工的收入相对较低，勉强的达到当地的最低工资标准。

1.3 监管存在着较大的盲区，职工很难进行维权

很多承包企业会采用异地用工模式直接与公司签署承包合同，该种模式一旦产生有关的冲突便会导致劳动监察单位的取证困难。另外，对于政府性服务模式而言，传统的派遣制员工或者合同制员工劳动关系产生了很大变化，进而导致员工社会保障和劳动合同补偿金等无法落到实处，员工有强烈的不满。

2 劳务外包的国家法律法规强制性规定

（1）禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

（2）中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

（3）中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

（4）中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

3 劳务外包中的法律风险分析

3.1 常常会发生转包、分包或者假外包的情况

从相应资料以及参考文献中可知，某些公司的外包工程实行过程中，发包方不仅供给有关的设施，另外也委派有关技术工作者指导承包方开展有关工作，进而导致外包从业者直接接受发包方管控。此外，尽管发包公司会在协议中强调不可再次转包与分包，然而部分承包企业还是进行变相的分包以及转包。这些行为从根本上来说属于转包、分包或者假外包的情况，有违《劳务派遣暂行规定》《招投标法》以及政府采购合同等的规定。

3.2 超龄人员社保权益很难得到落实

对于很多环境相对较差的行业来说，常常招用到的都是年龄在退休年龄以上的人员开展有关工作。《劳动合同法》中强调：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。但是在实际操作过程中，对于未参保、没有享受养老保险资格的超龄劳动者而言，特别是对于进城务工的人而言，一些承包公司未承担其用工主体职责，没有按照法律规定为职工缴纳相应的保险费用，一旦出现了某些劳动争议或者工伤问题劳动者的权益很难得到有效保障。

3.3 劳动合同的订立以及解除没有严格遵照法律规定

一般状况下劳务外包的合约均是1年签署1次，许多承包公司也将其作为依据与劳动者签署有关的劳动协议。如果承包合约到期以后继续延续的，承包企业要和劳动者续签合同；若是承包合同到期之后不必顺延的，承包企业要和劳动者解除合同。从《劳动合同法》中能够得知“：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍工资；有的承包单位未与劳动者续签合同形成事实劳动关系的，依法应当支付经济补偿金”。但是在实际操作过程中，某些承包单位已与劳动者签署了2次固定劳动时间的合约抑或劳动者已在承包单位接连工作十年以上的应当签署无固定期限合约，但是实际并没有按照规定签订合同，或者没有按照规定支付2倍工资和经济补偿金。

4 职工权益维护的相关对策

为了对劳务外包活动加以制约、保障员工的利益，尽可能防止劳务外包中隐含的法制风险，建立起良好的劳动关系，可以采取以下几方面对策。

4.1 要加强有关劳务外包的立法

应当尽早构建完善和劳务外包有关的法制规章，可立足于司法和立法维度制定相应的法律法规，确保劳务外包能够有法可依、有章可循。对于劳务外包行为以及劳务外包的范围进行较为明确的界定，梳理好不同主体（包括职工、承包企业、发包企业）间的权责利关系，构建起有关的劳务外包市场准入资格和有关的市场监督管理机制。此外，应当明确好劳务派遣和劳务外包的分界线，应当构建起科学性的标准，包含劳动管控、带有合同标的和费用清算模式的合同条约和外观特点等，以此作为区分和认定劳务外包以及劳务派遣的参考和标准。

4.2 要加强对源头的控制以及过程的管理

对于那些通过政府有关部门直接供应公共服务的领域而言，政府单位应当深入考量到外包市场和行业标准状况，另外还应当考量到外包单位的科学收益和员工相应的报酬和权益，在此基础上构建起和供需相一致的外包开支调节体系，进而最大化地减小政府采购服务工程的风险。另外，需要确定出外包方的相应内容（例如技术材料、生产方式、场地设备等），对于相应内容的具体条款（例如费用标准、交付期限以及违约责任等）进行约定，避免出现相应的劳动纠纷。同时，要增强劳务外包的合同考核管理力度，可以利用劳动合同、社保缴费记录以及考勤记录等来明确双方之间的权利义务，从源头上以及过程中来保证劳动者的合法权益以及工作业绩。

4.3 不断完善部门联动机制

要通过对不同部门资源（主要包括人力资源以及社会保障部门、市场监管部门以及工会等）进行积极的整合来建立联席会议制度，对于劳务外包工作所出现的全新问题进行及时研究解决。其中人力资源以及社会保障部门要对于劳务外包市场给予足够的重视，要增强规范性的培训，尤其要增强劳务外包中承包单位损害劳务外包工作者正当利益的打击力度。此外，应当构建起相应的预警机制以及黑名单机制，通过此种方式来制约那些侵害劳动人员利益的承包单位加入到有关服务的招投标中；市场的监督管理部门必须要增强源头方面的控制，尤其要增强注册认证、企业资质审查、劳务外包等方面的工作力度；有关的工会单位也应当持续完善员工的利益保障体系，应当积极引导并推动劳务承包企业建立起工会组织，从而引导职工按照法律規定进行维权，确保劳务外包职工的权益得到落实。

5 企业用工劳务外包法律风险防范及对策

5.1 注意承包企业的资质

企业在选择劳务外包单位时一定要注意承包单位的信誉度以及从业资质，最为重要的就是要选择一定领域内具有相应专业优势以及经验的承包企业来承包相应的劳务，这一点是非常重要的。除此之外，在劳务外包当中发包企业需要适当的对承包企业实施监督，防止出现不必要的错误，对于沟通不明所产生的分歧进行必要的纠正。

5.2 签订较为明确的劳务外包合同

劳务外包关系属于民事法律关系的一种，由此产生的任何外包义务都是以劳务外包合同作为基础进行的，所以签订明确的劳务外包合同是非常重要的。在合同中一定要明确规定双方的权利义务和责任问题，防止出现问题时产生不必要的纠纷。对于附加问题要给予必要的附加解释说明，特别是跨区域的合作一定要规定好争议解决方案和解决争议机构。

6 结语

本文主要分析了劳务外包的现状，同时对于劳务外包中的法律风险进行了阐述，在此基础上提出了职工权益维护的相关对策。通过本文的介绍能够对我国劳务外包的规范进行提供一定的参考和帮助。

参考文献

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