摘 要 本文以前后传形式的非演绎类作品为对象，从法经济学的角度，探讨了同人作者所利用的原作作品角色形象是否应该被著作权法、反不正当竞争法所保护。本文认为，首先，作品角色形象属于思想而不属于表达，不受著作权法保护。其次，从法经济学的角度，原作者的创作空间受到一定程度的压缩是一种合理的对其权利的限制，并且根据成本与收益的分析，给与原作者该部分著作法益并不会显著增加其激励，但是增加该部分著作法益却会大大增加其成本，不仅会限制同人作者的行为自由，减少了公众欣赏到更多的优秀作品的可能性，使得公共空间被过度压缩。因此，在先作品角色形象也不应当受到反不正当竞争法的保护。

关键词 前后传 非演绎类 同人作品 角色形象 创作空间

作者简介：陈琪，华东政法大学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.229

2002年，为了纪念“法兰西的莎士比亚”——雨果诞生200周年，法国普隆出版社特意邀请一个名叫弗朗索瓦·塞雷萨的法国作家来为经典名著《悲惨世界》写续集，在续集《珂赛特》（或《梦想年代》）和《马吕斯》（或《流亡者》）中，原作结尾中跳河的沙威，被塞雷萨从塞纳河中救起，18岁的珂赛特在冉·阿让去世之后嫁给了马吕斯，成為一个温柔贤惠的家庭主妇，而马吕斯在婚后不久却又身陷囹圄，雨果后人起诉称同人作品的作者侵犯其侵犯著作权，经过7年努力，即使认定其著作权被其后人继承，但法国最高法院依然没有支持诉请。虽然在该案当中续写作品并没有构成侵权，但是也留给我们很大的讨论空间。那么，在中国法治框架下，这种前后传形式的非演绎类作品是否会侵犯著作权？如果不侵犯著作权，是否会侵犯了反不正当竞争法上的著作法益？基于此，本文主要将从法经济的角度出发，对前后传形式的非演绎类作品中所使用的原作角色形象是否和应否受到著作权法及反不正当竞争法的保护进行探讨。

一、前后传形式的非演绎类同人作品的特点

根据独创性的高低，同人作品可以分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品，其中非演绎类同人作品是指，未保留原作品基本的独创性表达前提下使用了与原作的相同或者类似的元素所创作的作品。

由于本文研究的是非演绎类同人作品，所以现在仅对非演绎类作品做进一步的分类。根据非演绎类作品使用原作的元素，主要可以将其分成七类 ：

第一类是前传或者后传，常常是利用原作的人物角色的名称、性格，在原作的世界观基础上与原作形成一种情节上的衔接，叙述原作故事发生之前或者之后的故事。

第二类是架空作品，是指使用原作人物角色的名称和性格，但是重新设置世界观。

第三类是在原作的世界观基础上重新创作新的人物和情节。

第四类是在与原作相同的主题基础上重新设定人物、情节和世界观。

第五类是戏仿作品，往往是为了达到反讽、解构等目的，在原作基础上重新进行创作并表达常常和原作截然相反的思想感情。

第六类是以小说等为基础衍生出来的诗词歌赋。

第七类是诗词歌赋等剪辑聚合而成的文本。在本文中只讨论第一类，即前后传形式的非演绎类同人作品。

较之其他作品，前后传形式的同人作品有两个显著的特点，一是表达的差异性，二是对原作的依附性。

首先，就表达的差异性而言，由其概念可知，前后传形式的同人作品仅仅使用了相同时空背景下的人物角色，并在这些元素的基础上，展开不同于原作的新情节，让人物得到了不同地“成长”，也就贡献了多样的表达。并且，前后传形式的同人作是一部独立的作品，通过其独创性可以推知，其表达必然存在与原作较为显著不同之处。

其次，就对原作的依附性而言，正是由于前后传形式的同人作品使用了原作的人物角色的姓名、性格、外形、人物关系、家庭背景等进行创作，要实现情节的前后衔接性，就必须要在原有人物设定、时空设定的框架下进行创作，而不能轻易篡改，因此其创作空间受到了一定程度上的压制，对原作的依附性也较强 。

二、前后传形式非演绎类作品与原作的著作权冲突

同人作品使用了原作的角色形象，即在一个特定时空背景之下人物的名称、外形、品质、才能、性格、行为特征等，即一个虚拟世界中特定时间和地点存在的一个具体的“人”，那么同人作者的使用行为是否侵犯著作权呢？

（一）我国著作权法的相关规定

根据我国的思想表达二分法可知，著作权法不保护思想，只保护表达。在文学作品，具体的情节常常被视为表达，且情节越具体，越容易被归入表达，相反越抽象，越容易被归入思想。就角色形象而言，由于非演绎类作品并不涉及利用原作表达的问题，因此也就不会因此利用了人物设置（包括姓名、性格特征、相互关系、背景）以及被充分描述的鲜明特征和各种经历而构成情节的相似。那么仅仅是单独的角色形象是否受到著作权法保护呢？

法院在“庄羽诉郭敬明案”中指出，单纯的人物特征或者单纯的人物关系并不属于著作权法保护的对象。

（二）主要国家的著作权法规定

那么依据外国法，作品角色是否受到著作权保护呢？

1.德国著作权法的相关规定

在德国，学者们将作品的角色形象分成两部分，角色名称和角色的具体形象（包括视觉、听觉和性格特征）。对于角色名称，德国著作权并不予以保护，并将使用原作中角色名称的行为解释为“自由使用”；但是，对于虚拟角色的具体形象，认为如果角色有通过具体表达形成的了“个性特征”，就表现了创作者独特的“思想或情感内容”，达到了所必需的创作水准，属于“个人的智力成果”，能够独立于作品或作品情节单独成为著作权保护对象。

2.美国版权法的相关规定

在美国，若角色形象要受到版权法保护，对于文学作品有两种标准：

第一种为“充分描述与展开”，该标准于1930年在“Nichols v. Universal Pictures Company” 案中提出在该案中。正如该案判决所言：“这部作品中的人物已经不再是莎士比亚的思想观念。而思想观念，就如爱因斯坦的相对论和达尔文的物种起源理论，是不能垄断的。其结果就是，作品中的人物形象越是没有展开，就越是不能获得版权。这是作者未能对人物形象展开进行描述展示其独特性而应有的惩罚” 。

第二种为“构成被叙述的故事”，这个标准于1954年在“Warner Brothers Picture v. Columbia Broadcasting System”案中提出。法院认为，该角色对于整个故事仅仅起到辅助性的作用，而没有构成故事的主要部分，只有当角色在作品中的地位超过了故事，即整个故事就是为了展示角色的形象 ，该作品角色形象才得以被保护。

可以看出在德国或者美国，对单独的文学作品角色进行著作权法或者版权法保护的标准都很高，都要求角色能够脱离情节独立存在、并且形成一个显著的可被识别的个性化客体，这和我国的有关规定有近似之处。

三、前后传形式非演绎类作品与原作的竞争法冲突

在我国，人物形象落入何种权利或法益，并没有明确的法律规定，但是我国司法实务中存在少数判例值得借鉴。在《鬼吹灯》著作财产权人诉《摸金校尉》侵犯著作权及不正当竞争一案中，法院判决被告不构成著作权侵权但是构成虚假宣传的不正当竞争行为，首先确定了使用相同的人物名称、关系、性格等知识故事情节展开和作者叙述故事的工具，而不是表达本身，只有当人物形象要素在情节展开过程中获得充分而独特的描述，成为故事本身，才可能受到著作权保护，即认为该小说中的人物形象还是属于的思想。

其次，《摸金校尉》之所以构成不正当竞争，是因为其在用微博、海报等进行宣传推广时，通过使用与原作或者经原作改编的电影《寻龙诀》有关的字眼，使得读者认为两者在作品层面上有一定的联系，属于虚假宣传，但是其在创作时使用人物形象的行为并没有被归为未类型化的不正当竞争行为。

其他国家如果要通过反不正当竞争法对作品角色形象进行保护，常常是基于角色的商品化权，如《德国反不正当竞争法》第四条第九款“禁止模仿：导致消费者对商品或者服务的来源产生混淆误认、被模仿的商品或者服务受到不适当地利用或者损害、不诚实的方式获取了仿冒所需要的资料和信息”。

在美国，也是要求作品角色形象能够起到区别商品和服务的来源时，即具有“第二含义”，并且他人对于这个角色的使用造成了消费者的对于商品和服务来源的混淆和误认。但是在我国，并没有商品化权的相应规定，因此也就不能基于此来对作品角色形象进行保护。

四、前后传与原作的竞争法冲突的法经济学考量

（一）激励理论视角下的分析

第一方面，不同于纯粹的商人，作者进行创作，更多的是希望自己的作品能够得到认可，既有法律上的认可，也有同行业和读者们的认可，后者主要是对其作品的表达以及思想的传播，而用原作品的人物进行创作同人作品也是一种传播。根据主体层面的分析，同人作者并不是与作者存在竞争关系的经营者，因此同人作品虽然使用了作者倾注了极大心血的原创人物角色，但由于其非替代性和非混淆性，公众依然可以将原作品与原作者形成稳定的对应关系，更是因为同人作品的再创造加深了对原作的印象和了解，原作者应获得的声誉、利益、社会认可度不会降低，反而可能因为同人作品的宣传而增高。

因此，即使不给予作者作品角色形象的著作法益，作者能够实现创作的初衷，立法者也能实现其激励的目的，不会挫伤其创作的积极性。

第二方面，针对现实的对价而言，即作者通过向公众提供作品获得经济性报酬，又基于上文可知，同人作品与原作品不存在競争和替代关系，因此允许同人作品利用角色形象不会影响原作品的现实对价。针对潜在的对价，即原作者通过对原作中角色形象再创作新的作品，再次提供给公众获得对价。由于同人作者数量众多，对于角色的细节研究细致和角度选取多元，会给原角色衍生出不同的“生命线”，占据了原作者的可能的创作空间，那么是否因此就要对此规制呢？其实不然，因为虽然原作者的创作空间被限制，但并不等同于被排除，即原作者依然拥有一定的创作空间，即使出现了较多的创作思想，但是也可以角度划分的无限性，依然可以创作出新的思想，即使无法创作出新的思想，那也可以在表达上更胜一筹或者不落窠臼。如果大家创作出来的都是相同的思想和相近通俗的表达，这并不是著作法立法鼓励的，相反，能够跳出惯性思维思考问题，创造性地进行写作才是法律所倡导的，因此这样的对创作空间的压制反而有利于鼓励作者创作出更加优良的作品，实现良性循环。除此之外，还应当考虑到创作空间的潜在性和激励的时间性，即这样一种创作空间仅仅只是潜在的、不确定的、未必成真的，是否有必要通过严格限制他人的自由来保护这样的利益？并且，作者在被激励时，即在创作时主要还是着眼于本部作品的成功，而仅有极少部分人会考虑到后续的续写，因此从整个作者群体的角度来看，创作空间的压缩对于激励的影响微乎其微。

综上两方面可知，给予作者角色形象的著作法益对于增加其激励的效果并不显著，即收益并不显著。因此，我们又需要结合成本与收益来对两者进行轻重权衡，做出理性的判断。

（二）成本和收益理论视角下的分析

在上文已经分析过收益（即对作者的激励）的前提下，现本文再对成本进行分析。

如果给予作品角色形象的著作法益，所需要的成本主要由制度成本、交易成本、社会成本。制度成本，即将作品角色形象的著作法益明确纳入法律体系所需要的调动的立法资源。交易成本，即如果他人想要利用该作品的角色形象，彼此合作达成交易所需要的成本。

对于同人作者而言，同人作品创作发表之前必须要经过原作者的许可，而拿到许可这一过程又涉及了要与同人作者针对许可合同的价格、许可范围、收益分成、时间期限、违约后果等诸多谈判成本，需要耗费大量的时间和人力，真是由于成本较大，且获得的收益不能像无偿使用那样独自占有，更何况大部分同人作者都不是为了获利而创作，而是为了自己的对于原作的喜爱和其他同人爱好者的认可，从结果上，即使将同人作品投放市场，其所获利润十分微薄甚至赔本，要求许可会进一步增加同人作者的经济负担，大大挫伤同人作者的积极性。社会成本包括三个方面，一是同人作者的行为自由，二是公众欣赏到更多的优秀作品的可能性，三是公共空间被过度压缩。

第一，同人作品是一种创作形态的评论，表现出普通大众对某些流行文化的思考，其意见的表达是对这个时代单一文化趋向缺陷的一种修补 ，一旦作品角色形象已经落入作者权益规制的范围，同人作者不能够轻易涉足，否则就会有违反反不正当竞争法的嫌疑，而这也就相当于剥夺了公众对文化、艺术、历史、科学、技术和接近以及表现的自由。如果仅仅是为了保护作者可能的创作空间和潜在利益就大大限制公众现实且存在的表达自由，明显是不合理的。

第二，正是由于同人作者们不能自由地进行多样性的创作，可能的优秀作品被扼杀在摇篮中，难以促进民主文化发展、增加文化多样性。倘若同人作者没有因此停止创作，也会将创作的成本（如前所述的交易成本）转移，间接使得公众接触优秀作品的成本增高，而这又会一定程度抑制公众去欣赏该作品，抑或是公众选择成本更低的盗版，反而更不利于对著作法益的保护。

根据以上的成本和收益（作者受到的激励）分析，可知给与原作者著作法益的成本远大于收益，不仅无法在没有人利益受损的情况下存在有人受益；由于原作者受到的激励几近为零，而付出的成本却是巨大的，即也无法通过资源的重新分配，使得一部分人福利大于另一部分人的损失，无法实现最大多数人的最大幸福。

因此，笔者认为，不应当赋予作者作品角色形象的著作法益，同人作者的创作前后传形式的非演绎类作品的行为也不应当受到反不正当竞争法所规制。

五、结语

前后传形式的非演绎类同人作品不违反著作权法和反不正当竞争法。首先，同人作品中利用的原作角色形象属于思想，根据“思想表达二分法”不受保护。其次，将作品角色形象归属于著作法益不满足法律效益性的要求。

第一，就收益来看，给与原作者该部分著作法益并不会显著增加其激励。

第二，就成本来看，增加该部分著作法益不仅会限制同人作者的行为自由，减少了公众欣赏到更多的优秀作品的可能性，使得公共空间被过度压缩，因此给予作者该部分著作法益的成本远大于其收益，也就不应该赋予作者角色形象的著作法益，不应该限制同人作者创作前后传形式的非演绎类同人作品。

注释：

龙文懋.同人作品的文化层累功能及其与在先作品竞争法上的法益关系——以《此间的少年》为例.电子知识产权.2016（12）.13-14.

彭韵婕、黄志坚.论同人作品与原作著作权冲突及协调方式.法制与社会.2014（1）.237.

罗天菊.论作品中虚拟角色的法律保护.西南政法大学.2006.14.

刘亚军、曹军婧.虚拟角色商品化权法律保护刍议——美国实践的气势.當代法学.2008（7）.48.

孙战龙.同人小说的权利界定.网络法律评论.2006（1）.12.