摘 要 随着商事活动的发展，我国的居间行业也愈发蓬勃。然而商事居间活动中的“跳单”行为却屡见不鲜。本文以跳单行为普遍存在的原因为切入点，分析在商事居间合同中禁止跳单条款的效力，并研究司法实践中对跳单的判断因素和风险承担。

关键词 商事居間 “跳单”行为 法律分析

作者简介：苏梦婷，西北政法大学国际法学院2015级本科生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.138

跳单行为，俗称“跳中介”，指的是在商间活动中，交易一方或者双方在与居间人签订了居间合同之后，跳过居间人，直接与交易相对方联系并达成交易的行为。普遍存在于房地产中介活动和广告代理等商事领域。尽管我国《合同法》将居间合同纳入十五个有名合同之一并作出了相关规定，明确了居间义务人的法定权利和义务。但是，“跳单”行为在商事交易中却仍时有发生。

一、跳单行为产生的原因

跳单行为目前较多存在于商事居间活动中，究其原因，很多人都会偏重于站在委托人的角度上思考，将跳单行为普遍归咎于中介费过高、中介服务质量差等因素。

但应当看到的是，跳单行为的实质上是委托人对其合约义务的违反，而从居间人的立场上分析，造成这种委托人违约现象的原因大致有两个。一方面是从我国居间合同的定义来看，《合同法》第424条从订立目的上将居间合同分为指示居间合同和媒介居间合同，并在“报酬”一词的内涵上与委托合同区分开来，将合同目的达成作为居间人取得报酬的唯一前提。另一方面，从居间人的法定权利和义务角度来看，《合同法》第426条明确规定了居间人在未促成合同成立的结果下，只能获得从事居间活动的必要费用，而不能获得相应的报酬。这也就给了委托人实施跳单行为的空隙，使其产生私下完成交易，从而免除支付居间人报酬的合约义务的想法。

二、商事居间合同中禁止“跳单”条款的效力

在商事实践中，居间义务人为了更好地维护自己的权益，防止交易双方跳过自己进行交易从而使自己承担损失，往往会在商事居间合同中与委托人约定禁止跳单的条款。但对于这种跳单条款的效力，学界也有着一定的争议。

有的学者认为，这种禁止跳单条款属于格式条款，实质上加重了委托人的责任，根据《合同法》第40条的规定应当认定为无效。但显然，在最高人民法院审判委员会与2011年12月20日发布的指导案例1号中，法院已经否认了这一观点。在中原公司诉陶德华居间合同纠纷案中，最高院在其裁判理由中明确认定双方在房屋买卖居间合同中的禁止“跳单”格式条款有效。

我赞成最高院的观点。一方面，禁止“跳单”条款属于格式条款。在商事居间活动特别是在房地产中介活动中，这种居间合同往往是居间义务人提前拟定好以便重复使用的，这是中介市场普遍存在的交易习惯，居间人一般在订立居间合同时也不会与委托人就该禁止“跳单”条款进行商议，因此其符合《合同法》第39条第2款所规定的格式合同条款。

另一方面，禁止“跳单”条款实质是一种违约责任条款，其体现的是商事交易中的诚实信用原则。此条款一般规定，如果委托人故意避开居间人而与交易相对方完成交易，以避免承担支付居间人报酬的义务，则属于违约，应当按照合同约定支付给居间人相应的违约金。而居间人并非是只要参与交易即可获得报酬，其报酬请求权是以居间合同的目的实现为前提的，若最终为促成交易合同的成立，那么其将不会的得到报酬这就增加了居间义务人的风险，显然对于居间人而言不公平。因此，这种禁止“跳单”的条款是为了保护居间义务人在交易中的权益，防止委托人的背信行为。居间人虽然是提供格式条款的恶意方，氮气并没有免除自身责任、加重对方责任，亦未排除对方的主要权利，未违背公平、等价有偿的民法基本原则，因而应当认定为有效。

三、司法实践中“跳单”行为的判定因素

那么，在司法实践中如何判定“跳单”行为呢？从其目的上来看，“跳单”行为的目的是为了避开支付居间人报酬的义务。根据我国《合同法》第二十三章关于居间合同的规定，居间人的报酬请求权也是在一定条件下才能行使的，其行使条件可以归纳为三个：一是居间人在交易活动必须积极履行了其义务，为居间人提供了相应的交易信息；二是居间合同的目的最终达到了，即委托人与交易相对方最终签订了合同；三是居间人提供的信息与合同的最终成立之间有因果关系。据此，结合相关法律规定和司法实践，课从以下四个方面判定“跳单”行为。

（一）居间人的被授权方式

居间人的被授权方式直接影响其履行居间义务的效果，因此，判定“跳单”行为是否存在首先要看委托人是独家授权，还是同时授权多个居间人。如在一起案例中甲广告公司与乙广告公司签订了《广告代理合同》，甲公司独家授权乙在约定地域范围内为其寻找交易机会，代其与客户订立《广告发布合同》，并约定了每月交易金额，若乙公司未完成当月任务，则需支付约定的违约金。而后，家公司多次绕过乙公司，直接与该区域的客户订立合同，致使乙无法完成其交易任务额。从合同内容来看，甲乙公司之间的合同实际性质为居间合同。甲公司的做法实质上侵犯了乙公司按照合同约定在该区域所享有的独家的、排他的代理权，因而构成了“跳单”行为。

（二）居间人是否积极履行义务

享有权利是以履行义务为前提的。若居间人在商事居间活动中并未履行其义务，未向委托人提供交易信息及相关交易机会，那么委托人另行寻找其他居间人促成交易或自行寻找交易机会则不属于“跳单”行为。在这种情况下，虽然居间合同的目的最终也已经达成，但是委托人的交易合同最终并不是由该居间人所促成的，因而居间人也不应获得报酬。

在司法实践中，居间人履行义务的举证责任一般在居间义务