李珂　王立

摘 要 本文通过“软法”的视角，对大学章程性质“契约说”与“自治说”这两种理论的分析，明晰了大学章程的自治性质，从“软法”的特征证明了大学章程的自治功能，提出了在“软法”机制下大学章程的制定应当保障充分的民主与协商精神。

关键词 软法 大学章程 自治价值

中图分类号：G647 文献标识码：A DOI：10.16400/j.cnki.kjdkx.2018.05.002

On the Value of Autonomy of College Bylaws from the Perspective of Soft Law

LI Ke， WANG Li

（School of Politics and Law， Tibet University， Lhasa， Tibet 850000）

Abstract From the perspective of "soft law"， this article analyzes the two theories of "the theory of contract" and "the theory of self-government" in the nature of the university's constitution， which clarifies the autonomy of university regulations and proves the autonomy of university regulations from the characteristics of "soft law". The function proposed that the formulation of university regulations under the "soft law" mechanism should guarantee the spirit of full democracy and consultation.

Keywords soft law； College Bylaws； value of autonomy

大学的自治权，应当是在国家法律的授权下，通过制定大学的“宪法”——大学章程来实现。大学章程是大学拥有办学自主，内部自治，学术自由的民主权利的合法的规范性保障。

1 中国大学章程建设的背景

改革开放以来的经济建设实践人们认识到，在高等教育领域，我国的现代大学的改革必须要摆脱“衙门”的依附身份，必须给予大学自主性，从体制上对大学的开门办学、自主办学给予保障。

教育行政部门的放权应该伴随着高校的依法自治，为此教育部在1999年教育部颁布了《关于加强教育法制建设的意见》，2003年颁布了《关于加强依法治校工作的若干意见》， 2007年颁布了《关于报送高等学校章程材料的通知》，在依法治校的基础上进一步明确提出了建设高校章程的要求。2010年国务院颁布了《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》，又一次由国家层面强调了高校章程建设的重要性，教育部随即下发《高校章程制定办法（征求意见稿）》广泛征求意见，经过近两年的酝酿与修改，2012年2月1日，《高校章程制定暂行办法》正式施行。同年教育部下发《全面推进依法治校实施纲要》，要求到2015年，基本完成高校章程建设，达到“一校一章程”的格局。紧接着的2015年，我国启动了建设世界“一流大学与一流学科”的“双一流”计划，至2017年公布首批“双一流”建设高校名单，标志着我国高等教育发展开启了又一个崭新的时代。那么可以说，这之前的大学章程建设，高校自主权的放开，都是为了新一轮的中国高等教育改革发展奠定制度基础的。

但是，由于我国高等教育的发展历史短，底子薄，在大学章程建设方面的经验不足，导致了大学章程建设中所暴露出来的种种问题，事实上，这些问题与大学章程的性质不明确之间存在着相关性，导致了现有的高校章程同质化、空心化和碎片化等问题大量存在，[1]使高校章程大多只有宣示上的意义，并不能起到真正的大学自治的作用。

2 大学章程的法律性质

章程起源于特许状或者特许令，现代意义上的公司和大学都是依据国王的特许而设立的。文艺复兴后的欧洲，教会和皇室便也采取“特许状”的方式设立现代意义上的大学，这些“行政许可”的“特许状”就是最初的章程，它规范着教会、皇室与大学、公司之间因特许而产生的各种权利与义务的安排，它们是组织成立的前提，是组织内部结构与运行的纲领性“宪章”，以“实现组织体自治为最高价值”目标。[2]但是大学章程作为一个高校对自己内外各种组织与关系进行协调安排的总纲领性文件，却因为缺乏相关法律的明确规定而导致了其性质的模糊，从而阻碍了其进一步发挥其应有的作用。

关于公司章程的性质，有契约说和自治说两种，前者为英美法系国家所倾向而后者为大陆法系国家所倾向。英美法系倾向于采用契约说也是和它们重视契约精神的传统分不开的，而大陆法系倾向于自治说当然也取决于其重视有限政府的传统。这种倾向也影响到了关于大学章程的性质与定位上。契约说认为大学章程是大学的举办者协商一致后就办学的相关问题达成的法律文件，是举办者的共同意志的体现，约束每一个举办者。作为契约，当然要事无巨细地做好约定，然后才能让举办者共同遵守。自治说则认为大学章程是国家法律赋予大学自治的权利后，大学根据各自的实际情况制定的自治纲领和宪章，它是大学的“宪法”。作为宪章性质的宣言，标志着大学独立于行政权而自治办学，而至于大学如何细化各种规则，怎么处理自己的内外关系，怎么进行学术治理，那都是行使自治权的问题了。

具体到我国大学章程的性質，笔者更倾向于认同大学章程的自治属性。其一是现代大学发展到今天，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，大学章程都是就大学的主要事务进行的稳定的长期性的制度规范意义上的安排，不管是哪种法律传统，也无论其产生的源头初衷，现代的大学章程的这些制度规范意义上的安排都体现出了强烈的自治意味。大学章程对于自身组织机构的制度化规定以及各个组织机构间事权的划分，不仅具有内部管理的性质，也意味着举办者不能随意干涉其内部管理。大学章程关于种种处理外部关系的规定，更是拒绝了各种社会力量随意将触角伸入大学的办学中来。其二，由于半殖民地半封建社会割裂了我国中华法系的传统，以致于我国现今大致可以归于大陆法系的体系，从源流上来说，我们可能更容易接受大陆法系的自治说。其三，纵观我国这一阶段高等教育体制改革的现状，这次改革的初衷就是要给大学松绑放权，创造更好的制度环境，推动大学得到更好的发展。

3 软法视角下大学章程的自治价值

如前所述，大学章程无论从理论上还是从实践上来看，应该归于自治性质，一个组织自治治理的规范正是软法的渊源之一。而软法的特征也恰好能够促进大学章程的自治功能。

软法现象的研究兴起于20世纪后期，最初是因为“没有政府的治理”的现象而开始研究，在全球政治研究领域中，社会秩序的实现范式从统治向治理的转变，引起了软法研究者的兴趣，在法学领域中也引起了众多研究者的视角从“硬法”转变向“软法”。传统的统治体系中，秩序的实现依靠的是权威力量，通过垄断传统的“硬”规则的制定权，并通过掌握国家暴力机器这种强制力作为实现秩序的保障。软法治理体系多见于对组织的研究，它们没有国家强制力的支持，依靠组织成员共同体的共识形成“看不见”的规则来实现约束。从法的特征来看，代议制政府的“硬法”更多体现的是国家权力机构的意志，“软法”更多体现是某个组织自治的共同体意志；“硬法”更多用惩罚来规范法主体的行为，“软法”更多通过导向来为法主体提供行为选择；“硬法”更多体现国家机器的强制力的硬效力，“软法”更多体现组织共同体自治的软效力。相比较而言，软法能够有更多的参与和协商，更能体现现代民主精神和法治精神，它和硬法共同构成现代国家治理的制度体系，共同发挥着实现有效秩序的作用。具体到大学章程，大学的发展需要大学的举办者、教职员工、学生、政府职能部门和社会相关组织的共同努力，而大学章程的制定正是需要凝聚各方的共识与力量，在共识的基础上求同存异，在共识力量的约束下规范各个利益方的行为，以共识为指导共同谋求大学发展。

从法律的实效性来看，一部法律的效力大小并不主要取决于国家强制力的大小，惩罚与制裁这些事后的强制性补救措施只是辅助性措施，法律的真正效力取决于其是否被社会所接受和认可。法治的因素有两个：“已制定的法律得到广泛的遵守；被大家所遵守的法律是制定得良好的法律”，当然，后者是前者得以实现的前提，只有“良法”才有可能得到大家的遵守。那么，什么是“良法”？怎样才能制定出“良法”？实体内容的正义性和程序的正当性是保证产出“良法”的关键。大学章程制定过程中经过大学共同体成员之间的充分协商，达成一致，这正是充分民主，成员自治的程序体现，经过充分协商达成的共识，其内容得到了大家的认可，这就是内容的正义性的体现，也正是因为共同体成员的一致认可才获得了约束的普遍力量。“良性的大学章程对大学组织自治是可以富有实效的，所谓良性的大学章程须是经过共同体相关利益者充分协商、广泛参与制定出来的，具有可接受性、民主性等良性软法的特点。”[3]

因此，大学章程要想真正发挥出实效，推动我国高等教育建设再上新台阶，取决于其是否能够真正遵循软法发挥效力的关键因素，其一是各方主体的充分参与；其二是各主体之间平等协商。软法的正当性来源于共同体成员表达的共识，因此大学章程制定过程要真正开放，充分吸纳各个层次的大学利益相关方参与，最大限度地反映共同体中不同层次利益群体的合理诉求，在广泛讨论的基础上形成基于共识的制度安排，这样的大学章程才可能最大程度被共同体成员所认可，成为大学章程有效发挥作用的力量来源。而软法实施中的有效性则来源于共同体成员的平等协商，因此大学章程制定过程中各主体能不能真正平等对话，充分协商，是大学章程在实施中能够得以良好运行的前提，只有实现参与协商各方地位平等，“才可能营造一个理想的均衡的法制环境。”[4]才有可能让协商各方充分表达自身的利益诉求，在此基础上形成的共识才能真正被共同体成员认可，成为大学章程运行的动力来源。

软法正是因为其更加灵活而蓬勃兴起，“法律往往赶不上现实生活的脚步”，[4]软法能够更好地发挥自身的效用与优势，与硬法形成互补，共同协作。因此我们也期待大学章程能够和《教育法》、《高等教育法》形成良性互补机制，营造良好的大学治理格局。

基金项目：本文系西藏大学2015年度专项研究任务项目“依法治校背景下西藏大學章程实施多元利益均衡研究”（项目批准号ZDZXYFZX1504）的成果之一

参考文献

[1] 祁占勇.大学章程的法律性质及其完善路径[J].高教探索，2015（1）.

[2] 杨德齐.我国大学章程的法律之困及其解读——基于公司章程的比较[J].学术交流，2012（4）.

[3] 陈立鹏，杨阳.大学章程法律地位的厘清与实施机制探讨[J].中国高教研究，2015（2）.

[4] 罗豪才.软法与公共治理[M].北京大学出版社，2006.