文 | 刘晓春 付扬

2017年8月14日，美国总统特朗普向贸易代表签发备忘录，指示其依据《1974年贸易法》第301条款对中国展开调查，判断中国是否存在不合理或具有歧视性的损害美国知识产权、创新或技术发展的法律、政策、实践或行为。8月18日，美国贸易代表办公室正式发起对中国的301调查。根据美国贸易代表办公室、美国总统行政办公室联合发布的《依据〈1974年贸易法〉第301条对中国技术转让、知识产权和创新的相关法规、政策和时间的调查结果》（以下简称“301报告”），特朗普于2018年3月22日签署总统备忘录，声称301调查发现中国的法规、政策和实践强迫技术转让、限制技术许可、以对外投资牟取技术以及未经授权入侵网络盗取商业秘密和知识产权，并据此下令采取对中国进口商品增税、限制中国企业对美国投资并购的措施并通过国际贸易组织（WTO）争议程序就某些有关知识产权保护的措施提出磋商请求。此举一出，引起国际社会的广泛关注，在中国也成为政府、产业、媒体、学界高度重视的焦点问题。本文将就“301调查结果”声称的结论进行梳理，并作出简要分析。

301条款及其背景

通常说的美国法上的301条款，指的是美国《1974年贸易法》第301条，它授权美国贸易代表可对他国的“不合理或不公正贸易做法”发起调查，并可在调查结束后建议美国总统实施单边制裁，包括撤销贸易优惠、征收报复性关税等。301条款在广义上包含“一般301条款”“特别301条款”“超级301条款”和具体配套措施，以及“306条款监督制度”。

其中，特别301条款是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定。根据该条款，美国贸易代表应在每年4月30日前指认：（1）拒绝对知识产权给予适当及有效保护的国家；或（2）未公平合理地针对依靠知识产权保护的主体给予市场准入的国家。其中最严重的国家，其政策或措施对美国产品造成事实上或潜在的严重损害后果的，被列为“重点国家”。一般而言，一旦这些国家被指认，美国贸易代表即应依据第302条B项的规定对“重点国家”展开为期6个月的依第301条所定的调查程序。必要时，美国贸易代表有可能对这些重点国家展开“特别”301条款调查，加速调查程序。此次调查的启动正是依据第302条B项于2017年8月18日展开，以确定中国政府在技术转让、知识产权和创新方面的法规、政策和实践是否存在不合理或歧视之处，以及是否对美国商业造成负担或形成限制。

另一项美国法下与知识产权关系密切的337调查是指由美国国际贸易委员会根据美国《1930年关税法》第337节（简称“337条款”）及相关修正案进行的调查，属于个案审查，调查的对象为进口产品侵犯美国知识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争，特别是包括“进口产品侵犯了美国的专利权、著作权、商标权等专有权”，被认为是一种海关保护措施。凡是337调查认定构成侵权的进口产品，将通过颁发禁止进口令的方法直接禁止该涉案产品的进口和在美国市场的销售。中国企业在向美国出口产品过程中也时常遭遇337程序，近年来在高科技领域尤为频繁。

301报告声称的“强迫技术转让”

301报告声称，中国政府通过两方面的措施来“强迫”美国公司进行技术转让：一是针对“外资所有权”进行限制，二是通过行政许可、审批程序强迫在华美国公司转让技术。

外资所有权限制是指根据《外商投资产业指导目录》以及相关的法律法规，外国公司想要投资于在某些特定领域，需要与中国公司合作，并在某些特定领域要求中方必须是控股股东或持有大部分股份。

报告中列举的外国投资可能需要获得的行政许可和审批，包括商务部与地方政府商务部门的投资审批、国务院及国家发改委与地方政府发改委的项目审批、商务部的国家安全审批、商务部的反垄断审批以及地方政府与场地使用相关的审批等。

301报告指责中国政府在审批过程中条款规定模糊、流程不透明，使得行政部门具备高度的自由裁量权，强制要求美国企业披露敏感的技术信息，并以此实现技术转让。报告特别强调，中国政府的官员通常以口头或非正式“行政指导意见”的方式来提出要求，而并非通过正式法规的形式。调查中援引汽车制造业和新能源汽车的“长安模式”和航空业的“C919客机”项目为例证，指责中国政府向外资企业施加压力，要求其同意技术转让，作为建立合作关系的前提。

作为一份单方面出具的政府报告，301报告中的措辞、论证和结论大部分是在作出判断，而非列举证据或逻辑分析，因此其主张也是建立在“合理”与否的价值判断上，缺乏根据国际条约和习惯而展开的“合法性”分析。在没有区分具体领域的情况下，也没有考虑历史的发展脉络，一揽子指责中国政府整体上存在限制行为，并不是解决问题的建设性态度。投资准入政策和政府审批权限，并非中国所独有的政府措施，只要在国际规则允许的范围之内，就应当属于本国产业和公共政策决定的范围。

纵向来看，中国市场开放的态势一直是明显存在的，例如，2015年版《外商投资产业指导目录》将限制性措施由2011年版的180条减少到93条，2017年版目录进一步将限制性措施减少到63条，比2011年版总计缩减65%。建设性的做法不应当是对产业政策、行政审批、执法方式进行无差别的指责和贬斥，而是在具体问题上提出改进和谈判的建议。

301报告声称的“歧视性技术许可限制”

报告认为，中国政府干涉美国公司在中国的投资和其他活动的另一个表现，是对进口技术许可和转让的合同条款规定了限制性的强制规定，并与国内企业之间的规则有所不同，造成了歧视性的限制。这些歧视性的强制性条款主要规定在《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》等条例中，被认为导致在中国开展业务的外国实体（包括美国实体）与中国实体相比处于劣势地位。

这种歧视性的限制条款主要体现在三个方面，一是规定了发生侵权纠纷时技术转让方的强制性赔偿责任，二是规定进口技术改进成果属于改进方，且转让方不得在合同中对受让人改进技术或使用改进技术进行限制，三是规定合同到期后技术引进方有权继续使用相关技术。

关于侵权损害赔偿，主要指的是国内受让方在技术实施中涉嫌侵犯他人合法权益而承担赔偿责任的，根据《合同法》的规定可以由技术受让方和转让方双方约定责任的承担方，而《技术进出口管理条例》则规定必须由技术转让方承担，在实践中主要就是外国公司。报告认为这剥夺了美国公司就责任承担进行谈判的权利，相对于中国的技术转让方存在劣势。

关于改进技术的成果，报告认为，中国通过《技术进出口管理条例》第27条使得改进技术的成果属于中国受让人，而非当事双方通过协商约定所有权。同时，该条例第29条规定技术进口合同中不得限制受让人改进转让方提供的技术、或者限制受让人使用改进技术。报告认为，这导致外国转让方无法限制中国受让人对技术进行改进，无法阻止中国受让人在市场上使用此类改进成果，损害美国公司从改进成果中获益的权利。

关于合同到期后继续使用技术，报告指出，《中外合资经营企业法实施条例》第43条3款规定，合资企业的技术转让协议期限一般不超过10年，在协议结束后，该条4款规定“技术引进方有权继续使用该技术”。报告认为这意味着“在技术合同到期后中国受让人有权永久使用外国转让方的技术而不需要支付赔偿金或受其他条款的约束”。

基于上述理由，美国代表认为中国法规、政策违反TRIPs协定中的国民待遇原则等相关条款，并于3月26日向WTO争端机构提出磋商请求。

美国此次301报告大张旗鼓提出的所谓歧视性限制规定，实际上在中国国内合同法上亦规定为默认条款，在双方没有明确约定的时候即会默认适用，而所谓的被剥夺的美国公司的谈判自由，在实践中对美国公司究竟有多大的价值，其实不无疑问。

例如，技术转让方应当承担所转让技术的“瑕疵担保责任”，并就技术的实施给第三方造成的损害承担责任，应在一定程度上是行业惯例。而对于改进技术和使用改进技术的权利，实际上难言存在差别待遇，中国的技术转让方如果在合同中试图限制对方改进技术，亦面临合同被认定无效的可能性，这在最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有所体现，规定“限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术”的行为属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”，应当无效。

当然，不能否定外国公司在这些规则之下的确被限缩了谈判自由，但是，商务谈判的结果从来都是主要以双方实力来主导决定的，很难想象，强势的技术转让方会因为中国法上的合同条款限制就彻底放弃这部分利益，通常他们都可以以其他方式获得补偿，比如，就潜在的损害赔偿责任，获得更高的许可/转让费用，或者相应的风险补偿金。改进技术的成果归属，以及合同期满之后的技术使用，都会成为谈判时双方充分考虑过的对价和筹码。动态来看，如果美国公司对于改进技术及其成果归属存在很高的顾虑，则很可能缩小其用于转让的技术范围，只要规则是明确的，美国公司对于技术转让存在完全的控制权，谈不上存在“强制”的问题。因此，很难认为这些合同条款的限制措施实质上损害了美国公司的利益，报告中亦没有提出案例和证据来证实。

301报告指责的中国政府影响下的对外投资和“盗取”商业秘密等活动

除了对中国的立法、政策、执法提出批评之外，301报告还指责中国影响甚至主导了一系列对外投资和“盗取”商业秘密等知识产权行为。报告称，中国政府以“走出去”战略、促进国际合作与国际工业产能等一些列政策，鼓励中国企业实施海外并购、股权投资、风险投资、建立研发中心，以获得尖端技术和知识产权，并通过审批机制和外汇管控对对外投资实施控制。此外，报告还指控“中国政府长期支持对美国公司进行网络入侵盗取机密信息的行为，获得了大量未经授权但极具商业价值的商业信息，包括商业秘密，技术数据，谈判立场，以及敏感的内部沟通信息”。

这两方面内容，是报告全文的武断、偏激的指控风格最为集中体现的部分。报告将中国企业在海外重点领域的投资行为，不加区别地归纳为中国政府系统性战略的部署和实现，认为中国政府经济规划和产业政策的推行，不符合市场自由的要求。有意思的是，包括美国媒体的评论也认为，这份报告一方面指控中国政府的行为扭曲了市场机制，另一方面这份报告的出台和后果，恰恰是政府深度干预市场和商业逻辑的最佳例证。

在详尽列举的众多投资、并购、技术转让交易中，报告并没有区分哪些是企业主导的，哪些是受中国政府干预的，而是一概列为属于中国国家战略和政策推行的结果。这给市场发出的是一个非常令人担忧的信号：美国政府是否可以依据并未证实的“政府干预”指控，而实质性干预市场中的任何一笔中美交易？相对于前文所列的报告对于中国政府的各种指控而言，这种政策上的不确定性，对市场交易的预期和稳定性而言，才是致命的打击。

正如针对中美贸易争议的许多公开评论而言，贸易制裁措施只会导致两败俱伤的结果，亦有美国国内媒体预测，对美国造成的伤害甚至可能会大于中国。无论出于何种动机，以贸易制裁的方式，单方面破坏贸易和市场交易的规则，是对国际贸易中长期建立的信任机制和氛围不可弥补的伤害，长远来看，这种伤害很可能造成对于国家信用的透支，削弱整个国家在投资环境上的竞争力。而对于涉身其中的企业而言，则需要提前做好转变经营方向、及时止损的预案，积极开拓替代性的市场。