关键词 命令理论 实证主义 奥斯丁

作者简介：石笑聪，中国政法大学2016级法学理论硕士研究生。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.001

一、导言

无论身处于自然法学派的论辩之中，还是对于分析法學派的产生发展而言，奥斯丁的命令理论都具有极其重要、不容忽视的地位。尽管在实证主义法学本身不断扬弃的过程中，之后的法理学者对于奥斯丁的命令理论进行了深刻的批判，但仍无法否认奥斯丁的命令理论对于法哲学的研究具有创新和起点的价值及意义。

奥斯丁理论的主要内容基本体现在《法理学的范围》一书中，这一文本是命令理论的纲领性文献，且对分析法学的发展方向奠定基础。 因此，尽管命令理论本身极不完善，且被一众学者强烈批判，但对命令理论的学习和理解对于实证主义法学的发展具有重大意义。

奥斯丁在著作中开门见山的指出，其研究目的是为了区分“法律”的适当用法和不适当用法，指出什么是真正的法律，奥斯丁通过细致的分析方法区分法律的内涵和外延，在达致目的的同时也为分析法学的方法论开创了独有的路径。

二、法理学的真正研究对象

理论的构建要明确对象的范围。社会生活中存在各种各样的法律现象，我们总是将它们混为一谈，不同法学派对于何为法律界定不一，各有自己的坚持和看法，即使同为分析法学派的学者，其态度观点也大为不同。

为了明确界定法的范围，奥斯丁理论的首要任务就是区分法的种类，以法的用法为标准，奥斯丁将法分为四种：

第一，神法或上帝法，即上帝对人类设定的法。

第二，实际存在的由人制定的法，即我们通常意义上使用的法的含义。

第三，实际存在的社会道德，也即实际存在的社会道德规则或社会伦理规则。

第四，隐喻意义上的法，或者比喻意义上的法，亦即人们仅仅在隐喻或比喻的意义上使用“法”一词所指称的对象。

明确了法的不同用法之后，奥斯丁指出，人们所说的准确意义上的法仅仅指神法和由人指定的法两类，而法理学真正的研究对象却只有实际存在的由人制定的法。

去除那些因为“相似缘故”或者人们的类比修辞活动的关系所产生的法的相关用法和含义以外，准确意义上的法指的是神法和由人制定的法。奥斯丁提醒我们，准确意义上的法是一种“命令”，而且是一种具有普遍性质的“命令”。

三、奥斯丁的命令理论

奥斯丁理论的整体构架以命令理论为核心，通过对命令理论的不断丰富和发展来增强命令和法律之间的契合度，使得自己的理论更加完善以期具有说服其他学者的效力。

（一）“法”的基本性质

所有的“法”或“规则”（作为能够准确地给予最为丰富含义的术语），都是“命令”。我们也可以这样说：人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。 命令的外延很广，包括许多和法相距甚远的内容，因此，奥斯丁对“命令”进一步进行了分析。在他看来，被称为法律的命令区别于其他命令的特殊之处在于：如果你向我表达了一个想让我如此行为的要求，要求我应该做什么或者不能做什么，那么我就应当服从你的要求，否则你会用于我不利的后果惩罚我。 因此，命令即成为奥斯丁对法律进行化约的结果，但除了单纯的发布命令，之所以成为法律还有许多独特的条件和特征。

（二）命令、义务和制裁的“三位一体”

在阐释关于命令这一内容的时候，奥斯丁并没有孤立的阐述，他将命令、义务、制裁看做一个问题的不同侧面来说明法律这一命令的特殊性。

所谓义务，是指在你对我发布命令的基础上，基于你特殊的身份、力量等因素，对我产生了应当按此行为的约束，我具有了依照你命令行为的义务；一旦我未照此行为便会出现不利后果，我们将之称为“制裁”。也可以说，命令或者义务是以制裁这一不利后果为保障的，是以发生制裁可能作为强制实施条件的。

就“命令”、“义务”和“制裁”而言，奥斯丁认为他们是同一个问题的不同侧面，是不可分割的，每个术语都是通过自己独特的叙述顺序和方式，来展现自身的地位。

当我直接谈到某个要求的表达或者宣布的时候，我是在使用“命令”这一术语；当我直接谈到必须面对不利后果或者遭受不利后果的时候，我是使用“义务”或者说是“责任”这一术语；当我直接谈到不利后果本身的时候，我是在使用“制裁”这一术语。 因此，这三个术语其实是在讲述同一含义，而其中每个又都指向了这个含义的不同的部分，并且兼顾其余。

（三）命令发出者的“特殊”地位

除了将法律视为命令这一条件之外，完整的阐述奥斯丁的命令理论还需另外一个条件。在主权理论下，奥斯丁认为并非所有人的命令都是法律，他认为只有政治优势者对政治劣势者或者由具有统治权的理智人对于其治下的人颁布的命令，才是适当意义的法律用法。 可以看出，可以称之为法律的“命令”还有一个显著的特征即“政治优势者对政治劣势者所发布的命令”。

对于法律的探讨无法离开“独立政治社会”的概念，法律往往只是一个国家的法律。在讨论实际存在的由人制定的法律时，“主权”无法回避，被描述为主权的“优势”，是不同于其他优势的，只有主权者发布的命令才具有法律的性质。

那么，什么样的人可以成为主权者呢？奥斯丁认为应该具有以下两种特点：首先，特定社会中的群体，处于一种习惯服从或隶属一个特定或一般的优势者的状态；其次，被习惯服从或隶属的某个个人，或者某个由个人组成的群体，并没有处于一种习惯服从其他特定社会优势者的状态。

命令理论的主体并非随意的，命令理论的讨论也并非随意可为之，尽管奥斯丁所赋予主权者的一种条件后来成为哈特对其理论进行批判的关键所在。

四、命令理论的批判

奥斯丁的命令理论虽然轰动一时且在当时的法学理论中产生了巨大的影响，但因为自身存在的问题和缺陷，也遭受众多批判，其中以哈特的批判最为全面和彻底。

哈特对于奥斯丁将法律等同于制裁这一观点进行批判，谴责这是以牺牲法律的多样性为代價而追求统一的结果。现实中存在部分授予权力（或权利）的法律，这部分法律与命令展现的特征完全不同，即使制定成文法在某些方面类似于发布命令，但是存在这样的法律：或者其产生自习惯，或者其法律地位的获得并非基于类似的有意识的法律创制行为。 因此，将法律化约成命令不能恰当解释法律的多样性特征。

除此之外，奥斯丁的命令理论中将人们对于主权者命令的服从说成是一种习惯性的服从，解释成习惯并不能很好的说明法律的持续性、连续性等问题。若人们对于主权者的服从得之于习惯，那么为何在前一位主权者去世之后人们对他所颁布的命令仍然需要服从？为何之后的主权者在刚刚继位之初，尚未形成习惯性服从这一情形时，其发布的命令对人们仍有约束力呢？奥斯丁没有认识到这一原因来自于某种权力的赋予，而将其解释为习惯性服从，其问题显而易见。

五、命令理论的启示

奥斯丁理论几乎被全面彻底的批判，但是我们不能由此认为奥斯丁的理论已经毫无价值，只能作为法律理论发展历史中的存在。首先，奥斯丁的命令理论开创了分析法学的方法，他试图通过观察、经验、分析等方式认识法律的基本性质，区分“法律是什么”和“法律应当是什么”，他将法律这一复杂现象通过抽象方式化为命令，这一方法在哈特的理论中同样存在，尽管哈特对奥斯丁理论全面的进行了批评，但明显认同了这种分析方法，此外，奥斯丁的这一方法启迪了分析法学学者，使得分析法学的研究进入了一个新的时代。

其次，奥斯丁的命令理论尽管没有对法律的规范性提供正当性理由，也没有为人们遵守法律的义务给予解释，但奥斯丁认为法律类似于命令，对人们的行为具有约束力，法律的存在意味着人们的行为不再是随意的，人们受到法律的约束和控制，一旦违反，将会受到法律的制裁。这一内容在哈特的规则理论中同样得以体现。法律作为社会控制之方法的主要功能，并非是见于私人的诉讼或是刑事的追诉，这些虽然是极为重要的，但仍旧是补救体系失灵的辅助性措置。法律的这种主要功能是：在法院之外，法律以各式各样的方式被用来控制、引导和计划我们的生活。 因此，哈特的批判只能被视为是对其概念工具的不满，而不是对所有看法连根拔起式的彻底否定。

六、结语

尽管命令理论遭受许多批判，且今天的法哲学研究者不再将命令理论作为重点，甚至有人认为它只剩下了思想史上的意义，但无法否认的是，奥斯丁所提出的命令、义务、主权者等概念及分析具有重要的现实价值，以后的许多分析法学学者在这一启示下完成了自己的理论分析；并且其所使用的方法论及所带来的理论直觉也对我们法学理论的研究具有重要的点拨和启发，命令理论的研究对于法哲学来说仍然具有开端的重要意义。

注释：

现在，学界通常认为，分析法学的原创意识可以在边沁的著述，尤其是1970年出版的边沁的《法学概论》中发现，甚至在霍布斯的著述比如说《利维坦》中，也可以找到类似的原创意识。但是，人们依旧不能不承认，奥斯丁的《法理学的范围》，是事实上的使分析法学得以在法学界发动推进的先导性文本。毕竟，众多后来的崇尚分析法学的学者，首先是在《法理学的范围》这一原典中获得思想的。

[英]约翰·奥斯丁著.刘星译.法理学的范围.北京大学出版社.5，20，21，27.

刘星.重读法理学的范围.环球法律评论.2002（10）.

陈景辉.法律的界限——实证主义命题群之展开.中国政法大学出版社.2007.39.

[英]哈特著.许家馨、李冠宜译.法律的概念（第2版）.法律出版社.2011.46，26，37.

陈景辉.命令与法的基本性质.北方法学.2013（4）.10.

参考文献：

[1][奥]汉斯·凯尔森著.沈宗灵译.法与国家的一般理论.中国大百科全书出版社.1996.

[2][英]休谟著.关文运译.人性论（下册）.商务印书馆.1983.