□曹友志 杨承慧 杨维松

用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，在职业病鉴定结论未出之前，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

2017年5月《最高人民法院公报》发布一起职业病危害作业审判指导案例，该案例确立的裁判指导原则是：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同，即使用人单位与劳动者已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。该案例对保护从事接触职业病危害作业的劳动者的合法权益具有重大深远的指导意义。

未进行离岗前职业健康检查被协议解除劳动关系协议

2010年1月，来自安徽的民工张传杰与上海敬豪劳务服务有限公司（以下简称“敬豪公司”）建立劳动关系后被派遣至中海公司担任电焊工，双方签订最后一期的劳动合同的期限自2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，敬豪公司（甲方）与张传杰（乙方）签订协商解除劳动合同协议书，双方自愿达成如下协议：一、甲、乙双方一致同意劳动关系于2014年1月13日解除，双方的劳动权利义务终止；二、甲方向乙方一次性支付人民币48160元（以下币种均为人民币），以上款项包括解除劳动合同的经济补偿、其他应得劳动报酬及福利待遇等。敬豪公司于2014年1月21日向张传杰支付48160元。

电焊工经诊断尘肺一期职业病致残要求恢复劳动关系

2014年4月，张传杰经上海市肺科医院诊断为电焊工尘肺一期。2014年12月10日，张传杰经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度七级。

张传杰于2014年11月27日向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2014年1月13日起恢复与敬豪公司的劳动关系。该委裁决对张传杰的请求事项不予支持。张传杰于法定期间诉至崇明县法院，要求自2014年1月13日起恢复与敬豪公司的劳动关系。

张传杰诉称，2007年10月，自己与上海兴旭劳务服务有限公司签订劳动合同，该公司法定代表人是王文清，2010年1月，张传杰被转入公司法定代表人同是王文清的敬豪公司，张传杰自2007年10月起即被派往中海公司担任电焊工。2014年1月13日，敬豪公司与张传杰签订协商解除劳动合同协议书。张传杰提出要求做离职前职业健康检查，其法定代表人王文清承诺签订协议后安排张传杰体检，但第二天即反悔。张传杰经有关部门举报投诉后，敬豪公司才让张传杰做相关体检。张传杰认为双方签订的协商解除劳动合同协议书系敬豪公司提供的格式合同，协议书虽称系张传杰提出解除劳动关系，实是敬豪公司提出解除劳动关系。故张传杰提起仲裁、诉讼，要求张传杰与敬豪公司自2014年1月13日起恢复劳动关系。

张传杰向原审法院提供如下证据：

一、仲裁裁决书一份，据以证明本案已经过仲裁。

二、上海兴旭劳务服务有限公司档案机读材料一份，据以证明该公司的出资人即敬豪公司的法定代表人，该公司注销后，张传杰与敬豪公司签订劳动合同。

三、张传杰与敬豪公司签订的劳动合同一份，据以证明该劳动合同未按照职业病防治法告知张传杰职业病后果的相关情况。

四、解除劳动合同协议书一份，据以证明双方曾约定先签订解除劳动合同协议书，再做体检，张传杰在离岗前未做过离岗体检。

五、闫树彪、丁燕青的调查笔录两份，据以证明敬豪公司向张传杰提出解除劳动合同，解除劳动合同后，继续在原来的工作场所工作，只是换了一个老板。

六、电子考勤表一份，据以证明张传杰一直工作至2014年1月23日，之后无法进入工厂大门。

七、张传杰2014年职业性健康检查一览表、鉴定结论书各一份，据以证明张传杰体检检查出患有职业病尘肺一期。

八、出入证一份，据以证明张传杰被派遣至中海公司工作。

九、养老保险缴费情况一份，据以证明敬豪公司至2014年4月一直为张传杰缴纳养老保险，故双方的劳动关系还存在。

敬豪公司、中海公司共同辩称，张传杰与敬豪公司于2014年1月13日已经达成解除劳动关系的协议，敬豪公司已按协议支付补偿金。现张传杰已离开公司一年多，故不同意恢复劳动关系。

敬豪公司向原审法院提供如下证据：协商解除劳动关系协议书、赔付款明细、汇款凭证、申请各一份，据以证明双方协商解除劳动合同。

张传杰对敬豪公司提供的证据的真实性无异议；中海公司对敬豪公司提供的证据的真实性无异议；敬豪公司、中海公司对张传杰提供的证据一、二、三、四、六、七、八的真实性无异议，对证据五认为证人讲的不是事实。

一审判决：

双方协商一致解除劳动关系系真实意思的表示

恢复劳动关系的诉讼请求不予支持

崇明县法院审理中，张传杰表示其在敬豪公司工作至2014年1月13日，是敬豪公司向张传杰提出解除劳动合同的，也未给张传杰做离职体检，故对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。敬豪公司表示双方签订的解除劳动合同协议书真实、有效，敬豪公司为张传杰缴纳社保只是想协助张传杰工伤理赔，但不能就此推断双方的劳动关系还存在。

崇明县法院审理认为，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，现双方协商一致解除劳动关系，不属该法第四十条、第四十一条规定的情形，且双方的解除行为系真实意思的表示，张传杰为职业病致残程度七级，双方的劳动合同也已到期，现敬豪公司不同意恢复劳动关系，张传杰要求自2014年1月13日起恢复与敬豪公司的劳动关系，于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十一条、第四十二条之规定，判决如下：张传杰要求与上海敬豪劳务服务有限公司自2014年1月13日起恢复劳动关系的诉讼请求不予支持。

终审判决：

用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务

在职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除

张传杰不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

上海市第二中级人民法院经审理认为，本案的争议焦点为从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同是否当然有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。本案中，双方于2014年1月13日签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张传杰已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张传杰于事后亦通过各种途径积极要求敬豪公司为其安排离岗职业健康检查。因此，张传杰并未放弃对该项权利的主张，敬豪公司应当为其安排离岗职业健康检查。在张传杰的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。2014年12月10日，张传杰被鉴定为“职业病致残程度七级”。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，鉴于双方签订的劳动合同原应于2014年6月30日到期，而张传杰2014年12月10日被鉴定为“职业病致残程度七级”，依据《工伤保险条例》的规定，用人单位可以终止到期合同，故张传杰与敬豪公司的劳动关系应于2014年12月10日终止。2015年11月2日，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出终审判决：

一、撤销上海市崇明县人民法院（2015）崇民一（民）初字第1021号民事判决；

二、上诉人张传杰与被上诉人上海敬豪劳务服务有限公司自2014年1月13日起恢复劳动关系至2014年12月10日止。