夏潇渝

摘 要：代言人利用公众信赖获得代言而营利，让其承担侵权责任具有合理性；立法上，要把代言人侵权视为单独的类型来对待，让其承担相应的责任，更好地规范市场秩序，实现社会公平。

关键词：代言人；侵权责任；损害

一、代言人侵权责任梳理

根据《广告法》第2条规定，广告代言人指广告主以外、以自己名义或形象对商品或服务做出推荐、证明的人，可以是自然人，也可以是法人或其他组织。市场竞争日趋激烈，为了获取更大市场份额，销售更多产品，企业争相请明星来为产品代言。当然，若产品存在缺陷，侵害消费者的权益，商家要承担相应责任；但是，如何认定其代言人的责任呢？这就是本文讨论的问题。

我国《侵权责任法》中，并没有明确的产品代言人侵权责任制度，在实践中，主要以《广告法》《消费者权益保护法》等相关法律为审判参考依据。例如：黄正玉状告邓婕代言“三鹿奶粉”案、李美柯诉郭冬临代言“汰渍”案和陈冲阳状告赵本山代言“北极绒”案，法院都以没有因果关系或者没有法律依据为由没有追究代言人的侵权责任。这是从裁判文书中直接得出的结论。在我们的现实生活中，仍然存在大量代言行为侵害消费者合法权益的事实，而法院以各种缘由作出不立案决定。不可否认，在以往的司法实践中，若代言人代言造成消费者受损，更多倾向于不承担法律责任。

二、代言人侵权责任分析

第一，代言人对产品的推广、销售作用非常重大，因其具有的特殊身份效应，甚至可以看成对产品的一种特殊担保。企业找明星代言，无非是想利用代言人的明星效应，以证明产品的优良，说服消费者购买而已。其实，在很多情形下，消费者完全是受代言人影响，而直接购买特定代言人所代言的产品。

第二，不法产品的代言人存在过错，具有可惩罚性。特别是某些产品代言人，其不负责任的虚假宣传行为更应该得到惩罚。其危害程度不亚于诈骗，更不用说让其承担侵权责任。

第三，市场经济的快速发展，企业在抢占市场时，也常常表现出诚信缺失，同时，普通消费者往往非理性购买，因此，规制产品代言就显得尤为必要。

第四，纵观其他国家，比如，德国要求明星代言不得误导大众；美国将广告中的语言作为广告主对其商品的明示担保；法国则规定了虚假广告代言人的刑事责任。可见，追究代言人责任也是符合当今国际趋势。

三、代言人侵权责任法律规定

在文章前面提到过，我国现行的《侵权责任法》并没有明确规定产品代言人侵权责任制度，在实践中，作为审判参考依据的法律分布于《广告法》《消费者权益保护法》《食品安全法》等相关法律之中。例如2013年修改的《消费者权益保护法》中第45条第3款规定、2015年修改的《食品安全法》中第140条第3款规定和2015年修改的《广告法》中第56条规定，修改后的三部法律，在虚假广告责任的归责上，立场一致，即凡是涉及生命健康的商品或者服务的虚假广告责任，一律适用无过错责任原则；凡是涉及生命健康以外的商品或者服务的虚假广告责任，适用过错责任原则。

四、代言人侵权责任立法展望

第一，将代言人的责任规范统一纳入到《侵权责任法》中来，单独成立代言人侵权的类型。

第二，将无过错责任并过错责任二元体制的内容改为无过错责任加上过错推定责任。具体表述可以是：具有一定知名度和影响力的自然人、法人和其他组织，通过广告等公开场合向他人推荐产品的，应当对该产品导致他人人身和财产的损害承担赔偿责任，对于能够证明自己没有过错的除外。

第三，建立代言人承担侵权的惩罚性损害赔偿制度。近年来，我国《民法》规定的惩罚性赔偿越来越多，数额也越来越高，《侵权责任法》第47条就明确规定：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。因此，完全可以对代言人增加惩罚性损害赔偿。

第四，用《刑法》中的诈骗罪来评价代言行为。从客观方面来看，当代言人的代言行为过分夸大产品的特性或者有意隐瞒产品的缺陷时，完全重合了诈骗罪中的欺骗行为，即虚构事实或者隐瞒真相，因此，可以用诈骗罪来评价代言行为。

五、结语

本文在写作的过程中仅以产品为例出发，事实上还应包括服务等，商业形态是复杂多样的，因此，只要是代言人所代言的对象范围，都应受到规制。另外，社会是不断发展的，《侵权责任法》在不断变化的生活面前依然需要改进和补充，伴随代言人侵权案件的大量涌现，有必要将代言人侵权作为一般条款列入其中。一部法律只有體系完整、内容详备、结构合理，才是解决社会问题的有效途径，才能体现法律的真正价值。事实上，代言人侵权责任复杂而深刻，本文只是提出了如何处理的一些视角，并未对之进行系统地分析和论证，限于笔者的精力和理论认知，大量问题只能在以后的学习中进行思考和研究。

参考文献：

[1]杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2004.

[2]王林霞.浅析虚假广告代言人的法律责任[J].大观周刊，2012.

[3]段鸿婧.虚假广告代言人的民事责任[J].商，2014.