李艳飞

（西南政法大学，重庆 401120）

为了落实党的十八届三中、四中全会提出的严格实行非法证据排除规则和健全落实非法证据排除等法律原则和法律制度，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，经中央全面深化改革领导小组审议通过，2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部共同颁布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）。这一规定总结了2010年“两个证据规定”和2012年刑事诉讼法的有益经验，借鉴了现行司法解释的合理内容和理论界的研究成果，针对司法实践中非法证据所存在的申请难、证明难、认定难、排除难等问题，明确了非法证据的排除限度，规范了认定标准、排除程序和强化了检察机关的审前排除职责，对准确惩罚犯罪，规范司法行为，促进司法公正，严防冤假错案具有重要意义，但也存在问题和不足。为了全面客观评价此次立法效果，我们通过对《排除非法证据规定》进行评析，指出其进步与不足，进而提出发展和完善的建议。

一、《排除非法证据规定》的进步

《排除非法证据规定》在许多方面做了详细而且具有突破性和创新性的规定，经过此次司法解释的新规定，发展和完善了我国非法证据排除规则，将在保障被追诉者的人权和遏制违法取证方面发挥更加重要的作用。

（一）进一步界定非法言词证据的排除范围

2012年刑事诉讼法对非法言词证据排除范围界定为 “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。对非法言词证据的排除范围虽有规定，但比较原则，不易操作和把握。为此《排除非法证据规定》第2至6条进一步界定非法言词证据的排除范围，将“刑讯逼供等非法方法”具体地细化为“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”，而且第一次规定了 “采用非法限制人身自由方法收集的供述应当排除”和“重复性供述排除规则”、“非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”

以上内容在以前法律和司法解释没有明确纳入非法证据排除范围，《排除非法证据规定》将其明确纳入非法言词证据的排除范围显然是一种进步和突破。具体分析如下：首先，“违法使用戒具”、“变相肉刑”、“以损害犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属利益相威胁”是否属于刑讯逼供等非法取证，是否应当排除，实践中分歧较大。在司法实践中，显性的刑讯逼供如赤裸裸的肉刑逼供越来越少见，比较多的是隐性的精神逼供，如以精神痛苦和强迫方式获取口供。《排除非法证据规定》明确将“变相肉刑”、“威胁”造成精神痛苦而获取的口供纳入排除范围，使排除范围由物理强制模式发展到心理强制排除，进一步拓宽了非法言词证据的排除范围，具有很强的现实针对性，有益于实践中操作和把握。其次，以前对于“重复性供述”是否应当排除理论界持有不同意见，实践中做法也不统一，但是《排除非法证据规定》并没有回避，而是确立了“以排除为原则，不排除为例外”的相对排除模式①参见《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条规定采用刑讯逼供方法使被追诉人作出供述，之后被追诉人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但是如果变更取证主体或者变更诉讼阶段，并告知诉讼权利和认罪的法律后果，被追诉人自愿供述的，则不予排除。。这一规定体现了实体公正和程序公正、惩罚犯罪与保障人权的适当平衡，将其纳入非法证据排除范围，填补了我国“重复性供述”排除的立法空白，不仅为辩护律师申请“重复性供述”排除提供了法律依据，而且阻断了非法取证的利益传输，威慑了侦查人员的非法取证行为，具有重要的理论意义和现实意义。最后，《排除非法证据规定》规定“以非法限制人身自由的方法”收集的供述、证人证言、被害人陈述，不论是否达到使被讯问人遭受难以忍受的痛苦程度，不论言词证据真实还是虚假，一律排除。这与过去采取以“殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑”的方式收集被追诉人供述，必须达到使被讯问对象 “遭受难以忍受的痛苦而违背意愿供述”才予以排除的标准，有很大的不同。这一规定表明非法言词证据排除标准由过去根据痛苦程度判断的主观标准，发展到以非法限制人身自由的客观判断标准，增加了非法言词证据判断的明确性和客观性，便于实践中操作和把握。

（二）进一步强化对“形成证据”制作的规范和证明方式的应用

“形成证据”是指记录特定诉讼行为过程事实的证据，并能够直接或者间接证明取证方法和程序是否合法，其表现形式包括录音录像、讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取侦查措施的法律文书、侦查人员出庭证明侦查行为合法性的证言等等。录音录像具有客观性、直观性等特点，能够直接反映出讯问过程是否合法；讯问笔录是固定被告人供述最常见的证据，讯问笔录能够显示讯问的时间、地点、提问的内容等情况是否合法；提讯登记可以显示提讯的时间、地点、手续等情况是否合法；体检记录能够反映被追诉人的身体是否遭受刑讯逼供等非法取证的情况，也能反映其精神状态是否存在异常。这些“形成证据”与证据收集的合法性紧密相关，也是立法和实践十分重视这些证据的收集和应用的重要原因。《排除非法证据规定》不仅规定录音录像全程进行，不得间断、剪辑，而且要求提讯登记应当写明提讯单位、人员、事由、提讯开始和结束时间等信息，还规定对被追诉人进行体检时应当由驻所检察人员在场监督，发现身体检查异常等情况应当说明原因，并由各方在体检记录上签字确认。以上规定进一步强化对“形成证据”制作的规范，确保提讯登记和体检记录的客观性和真实性，同时明确规定控方可以使用“形成证据”对控方收集证据的合法性加以证明。这有利于指引侦查机关、检察机关在诉讼进程中重视对于形成证据的收集、制作、保存和运用，也有利于消除审判机关对证据合法性的合理疑问，进而有效地认定、排除非法证据。

（三）强化检察机关审查和排除非法证据职责

为确保检察院充分履行法律监督职责，规范侦查取证活动，维护司法公正特别是程序公正，《排除非法证据规定》进一步强化了在审前阶段检察机关审查和排除非法证据职责。其一，规定了辩方在侦查、审查起诉阶段可以向检察院申请排除非法证据，并赋予了检察机关对非法证据的启动、调查核实、排除和纠正的权力。这一规定体现了检察院在侦查阶段充当非法证据排除的“监督者”，强化了检察机关对侦查机关的监督和制约，同时也保障了辩方申请“排非”的诉讼权利，而且发挥了检察机关的证据把关和排除作用，最大限度地减少非法证据进入审判环节。其二，赋予了检察机关在被追诉人入所体检时的在场权。检察院是我国的法律监督机关，赋予检察机关体检在场权是检察机关履行宪法职责的表现，强化了对看守所收押体检的在场监督，规范了入所收押体检环节，对于严防看守所外刑讯逼供等非法取证行为的发生有着重要的作用。其三，强化了检察机关对重大案件讯问合法性的监督。由于在重大案件巨大的破案压力下，侦查机关非法取证动力强劲。重大案件侦查终结以前由驻所检察人员核查是否存在非法取证的情形，可以加强检察院对侦查机关侦讯合法性的监督，增强检察机关法律监督的有效性和非法证据排除的及时性，切实有效地保障被追诉人的诉讼权利。[1]

（四）进一步细化审判阶段非法证据排除程序

1.确立了庭前会议的初步审查功能

为了发挥庭前会议在解决证据收集合法性方面的功能，确保法庭集中审理，提高庭审的质量和效率，《排除非法证据规定》规定若辩方提出“排非”申请，并对控方的取证合法性形成争点，法院就应当启动庭前会议程序，对其进行审查；若控辩双方对“排非”问题达成一致意见，庭前会议应予以确认；未能达成一致意见的，法院对证据的合法性有疑问，应当在庭审中进行调查核实。由此，庭前会议对非法证据排除问题可发挥初步审查功能。可以看出，立法者倾向于在庭前会议中进行审查取证行为的合法性，但是为了发挥审判的中心作用和贯彻庭审实质化，又规定对控辩双方争议的问题在庭审阶段进行解决。

2.确立了证据合法性的当庭裁判原则

为了防止非法证据对法官的影响，实现以审判为中心的诉讼制度改革，《排除非法证据规定》要求，在审理期间，法庭一般应在辩方提出非法证据排除申请之后，当庭调查并作出决定，法院作出决定之前不得对相关证据进行宣读和质证。这体现了证据能力调查优先于证明力调查，符合人类认识事物的规律，也符合法庭审理的一般规律。非法证据排除申请当庭裁决原则的确立有助于保障证据能力先行调查原则的实施，有利于防止非法证据对法官自由心证的污染，维护程序的正当性。

二、《排除非法证据规定》的不足

尽管有上述的突破,但笔者认为,《排除非法证据规定》也存在着以下四个方面的缺陷和不足。

（一）非法证据的排除范围有限

1.取证手段的模糊性和排除标准的苛刻性

《排除非法证据规定》第2条将非法取证手段界定为包括变相肉刑的恶劣手段，然而 “变相肉刑”作为非法言词证据的排除条件，用词欠明确,在适用上难以准确把握。目前在侦查中对犯罪嫌疑人、被告人的讯问使用电棒触打、疲劳讯问,让被讯问人遭受冻、饿、晒、烤、饥渴煎熬等,这些手段是否属于“变相肉刑”的范围亟须明确，然而《排除非法证据规定》并没有给予明确解释。与此相反，2013年最高人民法院发布的 《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称 《防冤意见》）第8条明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”《防冤意见》关于非法口供排除范围的规定，不仅更明确，更具体，而且排除范围更广。然而经过三年的社会发展和法治实践，在非法证据排除这一重要实体性规则上，非法口供的排除范围却变得更窄了，排除的难度要求更高了，这不得不说是《排除非法证据规定》的退步。

在判断“变相肉刑”是否需要排除时，除了考察违法取证行为是否使“犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦”之外，还要考察是否“违背意愿作出供述”，即采用“非法方法使被追诉人遭受难以忍受的痛苦”和“被追诉人违背意愿作出供述”的双重标准，这种双重标准大大增加非法口供的排除难度。一方面，“遭受难以忍受的痛苦”是采用以被追诉人个体忍受痛苦的能力为标准（主观标准），还是采用以社会一般人忍受痛苦的能力为标准（客观标准），也存在很大的争议。采用主观标准可能导致忍受痛苦能力较强的个体，采用较高的痛苦标准；忍受痛苦能力较低的个体，采用较低的痛苦标准，这样不便于司法实践中操作和判断，也导致人为适用法律的不公正。采用客观标准也面临着不少问题，如社会一般人的痛苦忍受能力究竟如何评估？针对不同的个体采用统一的客观标准也有损个案的公正。另一方面，“违背意愿作出供述”的主观心理如何证明，也是很难的，这大大降低了非法证据的可操作性。

《排除非法证据规定》以难以忍受的痛苦作为排除标准，有学者称为“痛苦规则”。[2]这与法治发达国家非法口供以“任意性”作为排除标准不同，违背了“不得强迫自证其罪”的国际通行规则，侵犯和践踏被追诉者的基本人权。以难以忍受的痛苦作为排除标准模糊了非法口供排除的自白任意性标准，口供的证据能力若不以自白的任意性为条件，冤错案件的病灶就不能祛除。[3]

2.“引诱、欺骗以及其他非法手段”获取的供述未予以规定

《排除非法证据规定》对于非法收取证手段列举范围比现行《刑事诉讼法》所禁止的范围更狭窄①《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第2-6条仅列举了“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”、“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”、“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”以及“刑讯逼供取得重复性供述”。而2012年《刑事诉讼法》第50条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。可见，该规定比现行《刑事诉讼法》规定的排除范围要窄。，而且该规定对于“引诱、欺骗以及其他非法手段”获取的口供是否排除语焉不详，似乎有意回避。这其中可能有引诱、欺骗的方法在刑事司法实践中具有一定的道德容许性或者确实难以准确界定“引诱、欺骗以及其他非法手段”涵义的因素。但是，作为中央深化改革领导小组通过的重大刑事证据制度改革，我们更应该清醒地认识到 “引诱、欺骗以及其他非法手段”侵犯了被追诉人供述的任意性，可能导致供述的虚假性，因此有必要合理界定排除“引诱、欺骗以及其他非法手段”收集口供的界限,否则,将损害侦查取证的正当性和公信力、更严重的将损害刑事司法的人权保障价值。《排除非法证据规定》未对引诱、欺骗以及其他非法方法予以限制，不利于统一实践对“引诱、欺骗以及其他非法手段”的认识和把握，实在是一个缺憾。

（二）重复供述的排除条件不合理

《排除非法证据规定》针对重复供述的排除范围确立了“以排除为原则，不排除为例外”的相对排除模式，要求排除重复供述需具备两个前提：其一，采用刑讯逼供获得供述；其二，之后的重复性供述与先前的刑讯逼供行为具有因果关系，除变更取证主体或者变更诉讼阶段，并告知诉讼权利和认罪的法律后果，被追诉人自愿供述的情况外。重复性供述条文看似完美，但是实际上存在着缺陷，增加了重复供述排除难度，降低了非法证据排除规则预防违法取证的实际效果。笔者具体如下分析。

1.“刑讯逼供”取证手段限制了重复供述排除的范围

《排除非法证据规定》将重复供述的排除条件限制为采用刑讯逼供获得供述，而不能是其他非法方法获取的供述，大大制约了重复供述的排除范围。2012年出台的“两高”关于实施刑诉法的司法解释，对刑讯逼供作了严格限制的解释，只有达到使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为，才属刑讯逼供①《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第65条的解释为：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。”，即仅限于酷刑②联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条明确规定，“酷刑”系指“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的”。，而将其他严重违法、侵犯人权的审讯方法排除于刑讯逼供之外，如肉体折磨、长时间审讯、长时间站立、车轮战以及其他严重侵犯被追诉者人权的非法方法。虽然《排除非法证据规定》将以采用暴力或者变相肉刑、威胁、非法限制人身自由的方法收集的供述、陈述或者证人证言应予以排除，我国刑诉法也规定以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据为法律所禁止。但是《排除非法证据规定》却将重复供述排除的手段限定为“刑讯逼供”，以“刑讯逼供”以外的非法取证手段为重复性供述所容许，这实际上缩小了重复供述排除的范围。从这种限缩性的司法解释可以看出，立法者倾向于避免由于重复供述界定范围过大对打击犯罪不利。在国家权力与个人权利之间的角力中，国家更倾向于实现打击犯罪的职能，实现稳定的统治秩序。

2.例外规定不能切断重复性供述与先前刑讯逼供行为之间的因果关系

重复性供述是否具有证据能力是一个十分复杂的问题。重复性供述与先前刑讯逼供行为之间是否具有因果关系与讯问主体的变更、诉讼阶段的变更、讯问间隔时间的延长、违法行为的严重程度、律师的参与情况、被讯问者的个体情况、讯问场所的变化、诉讼权利告知情况等等各种因素有密切的关系。单纯的变更取证主体或诉讼阶段，即使告知诉讼权利和认罪的法律后果，也不足以消除先前刑讯逼供行为对后来供述的影响。由于受先前刑讯逼供的打击，给被追诉者造成严重的心理创伤并延续较长时间，在“一朝被蛇咬，十年怕井绳”、“公检法是一家”的观念影响下以及抗辩或者拒供可能遭受更加严厉报复的心理暗示下，导致先前的刑讯逼供行为对此次供述仍有很大的影响，影响其供述的任意性，从而降低供述的真实性。重复供述排除的例外设置，反而容易纵容了非法取证行为，可能造成侦查人员使用更加严重的侵犯人权的取证方法，以此震慑被追诉人，使其在此后的讯问过程不敢翻供，让其他的侦查人员获取重复供述，只要被追诉人重复以前的有罪供述，侦查机关就“成功”了。这样整个重复供述排除规则就会被彻底架空，非法证据排除保障人权、限制国家权力滥用的作用也就无法发挥。

（三）审前证据把关架空非法证据排除规则

《排除非法证据规定》进一步强化了检察院审查和排除非法证据的职责，但也存在审前证据把关架空非法证据排除规则的风险。《排除非法证据规定》第14、17条规定审前阶段辩方申请非法证据排除或者由公安机关、检察院依职权排除。从诉讼原理上来说，越早排除非法证据，越有利于防止非法证据对此后诉讼程序的影响。但是，由于审前阶段的非法证据排除之后依然可以重新调查取证或者对证据进行补强，因此，其抑制警察非法取证的作用将受到很大的削弱，甚至审前补救非法证据可能起到为非法证据“漂白”的作用。此外，这种审前阶段侦查机关和检察院排除非法证据，将给辩护律师造成非法证据排除上的困难，辩护律师审前提出非法证据排除申请本来是为了更好地维护当事人的合法权利，却让控方意识到证据方面存在的问题并及时予以补救，辩方申请“排非”反而促使控方巩固了证据链体系，使委托人陷入更加不利的境地。

由于我国流水作业式的诉讼构造，检察院特有的法律监督权致使法院处于弱势地位，侦查机关、检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，审前阶段的非法证据排除更多体现为一种自我把关，而非是实质意义上的非法证据排除，其证据把关的目的在于巩固和完善控方的证据体系，保障案件的证据质量，而非是通过审前排除非法证据，威慑警察的非法取证和保障公民的人身、自由等宪法性基本权利的目的。因此这种审前的证据把关只能起到一种柔性的非法证据排除功效，[4]难以彻底实现将非法证据排除出诉讼过程的效果。

（四）讯问合法性的证明方法的有效性存在先天缺陷

《排除非法证据规定》规定讯问合法性的证明方法包括出示讯问笔录、提讯和体检登记、相关法律文书、播放录音录像、通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。然而以上几种证明方式均存在不同程度的瑕疵和缺陷，其证明讯问合法性的有效性存在质疑。首先，讯问笔录和录音录像，由讯问人员制作，作为利益相关者的侦查人员不可能把刑讯逼供等非法取证的过程记录或者录制下来，其证明讯问合法性的有效性值得怀疑。其次，提讯登记和体检记录，也不能反映冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等隐性逼供方式的存在，其证明讯问合法性的有效性也是有疑问的。再次，采取强制措施或者侦查措施的法律文书，也只能反映采取强制措施手段的合法与否，并不能证明讯问过程的合法性。而且出示侦查终结前对讯问合法性的核查材料也不过是上述各种手段的综合而已，其证明方式和手段本身存在着瑕疵，证明讯问过程的合法性值得商榷。最后，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况，让侦查人员证明自己在办案过程中存在非法取证行为也是非常艰难的，无异于与虎谋皮，出庭说明的结果往往是在办案过程中没有实施非法取证行为；而其他人员往往是看守所民警，在看守所中立性不足，羁押一体化体制下，看守所与侦查机关具有千丝万缕的联系，让看守所民警证明讯问合法性的可信性存有怀疑。

三、《排除非法证据规定》的发展与完善

针对《排除非法证据规定》存在的缺陷和不足，笔者提出如下建议，以期发展和完善《排除非法证据规定》。

（一）明确并扩大非法证据排除范围

1.明确“刑讯逼供”、“变相肉刑”的内涵和外延

“刑讯逼供”、“变相肉刑”其实质是一种严重侵犯人权的非法取证方法，实际上是对“人之为人”的物化和工具化，与现代国家遵守正当程序理念、尊重人权的价值格格不入，更与以文明、理性、规范的方式追诉犯罪的要求相背离。其核心内涵是使用各种方法使被追诉人在肉体或者精神上遭受痛苦，迫使被追诉人违背意愿。其外延形式表现为冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等等严重侵犯人权的非法取证方法。为了明确“刑讯逼供”、“变相肉刑”的含义，统一立法规定、方便实践操作，笔者认为，采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等其他非法方法使被追诉人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以获取的供述，应当排除。

2.明确规定“引诱、欺骗”收集证据的排除限度

使用“引诱、欺骗”方法收集的证据虽然具有道德的容许性，但是超过一定限度会具有严重的侵害性，严重损害了司法的正当性和公信力。因此“引诱、欺骗”的方法应当纳入非法证据排除规则的范围体系。以引诱、欺骗的方法收集证据的排除限度,可以参照合法性、合理性、真实性三项标准衡量。[5]合法性，即要求必须在法律规定的范围，以法律容许的方法；合理性，即要求必须在社会公众道德容忍的限度内，不得超过道德容忍之外；真实性，即禁止可能导致虚假供述的引诱、欺骗。若非法取证方式侵犯了三项标准中的任何一项标准，取得的证据应当予以排除。笔者认为，采用引诱、欺骗以及其他非法手段，超过社会一般人的容忍程度可能导致虚假的供述，应当予以排除。

3.将“毒树之果”纳入排除范围

“毒树之果”是指因先前的非法取证行为而衍生出的证据。对于“毒树之果”的可采性问题,各国有着不同的做法，但各国共同做法是排除“毒树之果”，并设置例外原则。如果只排除先前非法取证获取的供述，不排除根据供述线索而取得“毒树之果”，也就意味着纵容侦查人员非法侦查，架空非法证据排除规则。因此应当借鉴世界各国的通常做法，结合我国司法实践，确立“毒树之果”的相对排除原则。建议将来立法这样完善：“以非法方法获取的证据为线索进而收集的其他证据属于非法证据，原则上应当依法排除。但是法律另有规定的除外”。具体哪些属于例外情况，可以在惩罚犯罪和保障人权的价值平衡之下，在司法实践中进行归纳、总结，上升为立法规定。

4.确立综合考量重复供述排除标准

关于重复供述是否具有可采性是一个十分复杂的问题，应当综合考量影响先前取证行为与后来重复供述因果关系的各种因素，由法官自由裁量判断。笔者认为，重复性供述原则上应当予以排除，但是如果先前的非法取供行为与其后的重复供述没有因果关系，则不予排除。为了进一步明确重复供述排除的考量因素，应当以法律或者司法解释形式明确规定，综合考量重复供述排除条件，建议考虑如下因素：违法行为的严重程度、律师的参与情况、讯问主体的变更、被讯问者的个体情况、讯问场所的变化、诉讼阶段的变更、诉讼权利告知情况。这些因素是判断先前非法方法与之后的重复供述是否具有因果关系的关键因素，需要认真综合加以考量。

（二）扩大律师的诉讼权利

1.赋予律师在场权

非法证据排除在事前预防的效果，远大于审判机关事后严惩，因此应当确立律师在场权制度。律师在场权要求侦查期间讯问被追诉人律师有权在场，而且律师还能够与犯罪嫌疑人交谈或者提供法律意见。[6]由于侦查阶段的封闭性、秘密性、强制性的特点，侦查行为如果不受制约，很容易被滥用，因此有必要引入外部制约机制。赋予律师在场权，不仅可以发挥辩护权对侦查权的制约与监督功能，而且还可以增强辩方的诉讼实力，防止冤假错案发生。当然律师行使在场权时不得干扰合法的侦查工作，否则公安机关有权要求律师离开。公安机关讯问时，如果犯罪嫌疑人没有辩护律师的，也可以通知值班律师在场。如果没有律师在场时获取的供述，不得作为定案的根据，应当予以排除。

2.确立侦查阶段律师辩护人的地位

侦查阶段是刑讯逼供等非法取证最容易发生的阶段，也是强大的侦查机关与弱小的辩方对抗最为激烈的阶段。我国2012年《刑事诉讼法》并未确立辩护律师在侦查阶段辩护人的地位，大大限制了侦查阶段辩护权对侦查权的制约。笔者认为，应当确立侦查阶段律师辩护人的法律地位，并且扩大律师调查取证权，即律师有权查看看守所的监控录像，提讯登记、体检记录和体检录像、医疗记录和病例等材料。此外，应赋予律师会见同监室的其他犯罪嫌疑人的权利。这些证据材料是辩护方启动非法证据排除程序重要的线索或者证据材料，若不赋予辩护律师调取这些诉讼材料的权利，辩护方启动非法证据排除程序是极其艰难的，排除非法证据更是难于上青天。

（三）设置更为科学合理的调查程序

1.改革审前环节非法证据的处理规则。当前审前程序的非法证据排除更多的是一种证据把关作用，着眼于保障案件质量，即使属于非法证据，排除之后允许重新调查取证，也大大降低了排除规则对非法取证行为的威慑力。因此笔者认为，在审查起诉环节非法证据被排除之后不允许重新调查取证，在侦查阶段非法证据被排除之后可允许重新调查取证。

2.辩方申请人民法院、人民检察院调取讯问录音录像、体检记录等等证据材料，人民法院、人民检察院应当予以调取，取消《排除非法证据规定》第22条“人民法院、人民检察院认为申请调取的证明材料与证据收集的合法性有联系的”应当予以调取的规定。因为讯问录音录像、体检记录等材料是证明非法取证的核心证据，能够直接证明是否存在刑讯逼供等非法取证行为的发生。若赋予人民法院、人民检察院自由裁量权，允许其考量“是否有联系”，则辩方的申请调查权很难得到实现，甚至被架空。

3.取消《排除非法证据规定》第27条“人民法院认为确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭”的规定，因为法院可能会为了自己的简便，故意曲解“确有必要”，为了防止法院自由裁量权的滥用，建议取消“认为确有必要”的规定。

（四）配套措施的完善

1.看守所中立化改革

目前我国看守所隶属公安行政机关，在羁押合一体制下，看守所容忍甚至纵容侦查机关的非法审讯，致使看守所内部的非法取证活动得不到有效的监督。司法实践中大量的被追诉人在看守所内遭受威胁、引诱、暴力殴打、疲劳审讯或者变相肉刑的逼供的行为时而发生，甚至会出现看守所帮助侦查机关剥夺犯罪嫌疑人休息、饮食、睡眠等权利以逼取口供。其背后的深层次原因是看守所隶属公安机关，无法制约公安机关的非法取证等侵犯羁押者人权现象的发生。因此笔者建议将看守机关从公安系统中分离出来,改变为由司法行政部领导和管理，发挥看守所对公安机关非法取证行为的制约和监督。否则，《排除非法证据规定》要求提讯登记、收押体检、同步录音录像等抑制刑讯逼供的制度将很难落实。

2.看守所外讯问的严格限制

由于看守所之外的审讯一般是在办案机关的讯问室、办公室，这些审讯场所高度封闭性，缺乏第三方的监督。因此司法实践中大量刑讯逼供行为并非发生在看守所，而是发生在看守所之外。预防非法取证关键是要规制看守所之外的审讯。为此笔者建议，看守所之外获得的笔录证据原则上不具有证据能力，除非有辩护律师或者值班律师在场并签字，否则应当予以排除。

3.其他配套措施

第一，增加侦查人员与记录人员应当适当分离的规定，由中立的人员比如看守所民警充当讯问笔录的制作者,这样一方面可以监督侦查人员的讯问，防止其非法审讯，另一方面可以保证讯问笔录记录的真实性和客观性。第二，增加同步录音录像的规定，由中立的第三方录制，同时规定录音录像随案移送。这样可以确保录音录像的真实性、完整性，方便辩护律师调取。

[1]最高人民法院网.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》新闻发布会[EB/OL].（2017-06-27）[2017-07-27].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-49032.html.

[2]龙宗智.我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题[J]．政法论坛，2013，（5）：18.

[3]张建伟.自白任意性规则的法律价值[J]．法学研究，2012，（6）：164.

[4]吴洪淇.证据排除抑或证据把关：审查起诉阶段非法证据排除的实证研究[J]．法制和社会发展，2016，（5）：160-163.

[5]龙宗智.两个证据规定的规范与执行若干问题研究[J]．中国法学，2010，（6）：21-22.

[6]吴瑞，马秀娟.刑讯逼供与律师在场权初论[J]．法治研究，2008，（6）：55-57.