毒品犯罪若干争议问题的分析与认定

2018-04-14毕琳

江西警察学院学报 2018年1期

毕琳

（中国政法大学，北京 100088）

我国《刑法》第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，并配置有死刑。在保障人权，逐步限制、废除死刑的国际环境和趋势下，《刑法修正案（八）》已经取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑罪名，而《刑法修正案（九）》再次取消了9个死刑罪名，使配置有死刑的罪名下降至46个。毒品犯罪缺乏确定的被害人，也不是暴力型犯罪，联合国经济及社会理事会在2005和2007年关于泰国和苏丹针对毒品交易适用死刑的报告中重申毒品交易犯罪不属于 “最严重罪行”，[1]对其适用死刑违背联合国人权法的规定。但即使这样，由于我国毒品犯罪整体上仍在增加，毒品滥用形势仍十分严峻，而鸦片战争那段历史更是使深受毒品危害的中国人心中对毒品有了民族性的传统认识，其乃一个根植于国民心灵深处的问题。[2]因此，在我国宽严相济的刑事政策下,对作为非暴力犯罪的毒品犯罪无疑还会坚持依法从严惩处并将继续适用死刑，且反映在司法实践中，毒品犯罪的死刑适用比例高居非暴力犯罪之首，因毒品犯罪而被判处死刑的人数也高居所有犯罪之首。[3]111在此背景下,毒品犯罪虽在立法上尚难取消死刑，但在理论和司法实践中，应进一步明确关于此类罪的主观罪过形态，明知的内容、应当知道的推定、犯罪既遂和未完成形态的界定以及数量的认定等等存在争议的问题，提高证明标准,在罪责刑相适应的基础上，严格其适用死刑标准。

一、毒品犯罪中的“明知”

毒品犯罪具有一定的特殊性，存在着具有持有、贩卖、尤其是运输毒品的客观行为，但主观上却较为复杂的情况，如以为自己运输的是面粉，甚至以为自己运输的是尸块，而实际上是毒品。而一旦认定为明知，行为人将面临的是较重的刑罚乃至死刑，因此，对于客观上行为特征明显而主观上认定较困难的毒品犯罪，在主观归责上，尤其应保持慎重的态度。

对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的主观形态，20世纪90年代早期学者观点认为只能由直接故意构成，现在也存在是否可以有间接故意的争议。具体而言，现实中，共同犯罪中经常出现行为人为获利受托贩卖、运输其怀疑交易、运输方式不合理、异于常态之物，主观上已明知可能是毒品，而为了利益选择放任；此外，认定行为人直接追求的意志增加了相关机关对证据采集证明的难度，甚至诱发刑讯逼供现象。因此，为了避免使本罪认定过于限缩和出现以上问题，应认定主观上包括了直接故意和间接故意，即认识因素为行为人明知道是毒品，意志因素包括了希望或放任的态度。在国外刑法中，成立毒品犯罪，均要求行为人应当认识到犯罪行为、结果、行为与危害结果间的因果关系、行为的实质违法性、行为的附随状况等，这与我国刑法相似。就罪过中认识因素的明知，包括了现实确定的知道和推定的应当知道。

（一）对明知的内容

行为人对毒品的明知在犯罪故意中，包括了明知可能和明知必然，但其具体需可能或必然知道哪些内容以及达到何种程度才算是明知，是否需要确切知道毒品的种类、数量、纯度、具体位置等等细节情况也存在争议。有学者认为认识因素包括了行为人对事实本身和事实的评价性认识两部分，即对有毒和致人成瘾的毒品性质和违法性具有认识。但法律认识错误并不影响行为人刑事责任，因此，不需要要求明知毒品的违法性，但需明知对象为毒品性质的事实本身。而对于毒品的具体成分、种类等性质、数量等内容不必明知，这些因素并不会影响到犯罪事实的成立，否则会极大增加对证据的要求，放纵犯罪。而行为人是否明知毒品种类、数量、性质等因素可作为影响其主观恶性和社会危害性的因素，在量刑时予以考虑。

对于此类罪中的具体罪名应具体分析，以运输毒品罪为例，其要求行为人主观上明知其运输之物是毒品，但这并不应是充要条件，不是所有明知是毒品的行为都要由运输毒品罪加以规制。对此形式解释就存在一定弊端，而应进行实质解释。如行为人为了自己吸食而运输一定量的毒品，或行为人对毒品去向、用途未知，只为获取一定利润而运输，应区别于明知毒品去向、用途并以运输毒品为业、多次运输毒品或其他运输毒品的严重情节的行为人。而因吸毒者合理吸食量难以确定，不利于统一执法尺度，为从源头上遏制毒品犯罪、减少毒品流通，加大对吸毒者实施毒品犯罪的打击力度，《武汉会议纪要》中规定了吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，当毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。但笔者认为，吸毒者以供自己吸食为目的随身携带毒品运输和单纯只为获得运费的偶尔运输，即使当数量达到了较大以上，也不应也不需以最高刑为死刑的运输毒品罪惩处，而可以结合实际情况以非法持有毒品罪或贩卖毒品罪的帮助犯处理更符合罪责刑相统一的原则。

（二）对于应当知道的推定

现有学者认为，“应当知道”无论如何不属于“明知”。因为，明知是一种现实的认识，不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或可能存在，而不包括应当知道某种事实的存在，否则即混淆了故意和过失。[3]113甚至有学者指出，司法解释认为《刑法》第14条的明知包括知道和应当知道存在性质混淆，将明知扩大解释到应当知道，违背罪刑法定原则。笔者认为，“应当知道”既可指认识因素为过失中的按常理和正常认知行为人理应知道但现实中行为人事实上并没有认识到，还可指从已知事实（间接证据）推断行为人对犯罪构成事实有明确认识，但缺乏直接证据证明，此时的“应当知道”是一种犯罪故意的心理态度，[3]113也是我们此处讨论的明知中的应当知道。这种明知的形式并不是一开始立法所规定的，而是在实践概况总结的基础上，通过司法解释的方式规定。此处推断应当知道包括了推论和推定两种方式，两者有本质区别。前者是基于现有证据按照逻辑方法得出的结论，为必然，而后者则是结合现有证据和经验法则得出的结论，为偶然。对于推定明知的合理性主要是由于实践中打击毒品犯罪的需要采取的不得已做法，虽然注意自己行为并由自己控制行为产生危险，应该成为每个人的义务，[3]115但因具有义务就推定其现实已知道，这是否妥当，是否免除国家一部分举证责任，违法罪刑法定、无罪推定原则都有待商榷。

于推定的具体方式，我国是通过《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008）其中第十项“主观明知认定”作了推定性的规定，其在司法机关具有极大强制力，但毕竟不是法律渊源。在罪刑法定的原则下，应限制使用，推定的故意没有证据能够直接证明，允许被告人辩护人质证并举出反证，当推定结论存在合理怀疑，发生基础事实动摇或反证成立，推定就不应再成立。因推定故意并不十分妥当，因此，无论其他情节多恶劣的犯罪，都应在死刑的适用上受限，不应适用死刑。

二、既遂和未完成形态的认定

毒品犯罪侵犯的法益是国家对毒品的管理制度进而侵犯到社会管理秩序，在我国理论上多认为是行为犯，但因其对公民身体健康的法益存在侵害的危险，故还存在危险犯的观点，这也是德日和台湾刑法观点。对行为犯与危险犯的不同认定也影响了两罪完成形态的认定。因在我国刑法上其被编入妨害社会管理秩序罪中，刑法对此罪并不要求有危险状态的出现也不需要查明危险状态的存在，因此，针对此罪侵害的法益，宜将此罪犯罪既遂的类型认为是行为犯。

目前，犯罪既遂标准虽存在目的说、结果说、法益侵害说等理论，但都存在一定缺陷。相对来说，我国刑法理论通说的构成要件齐备说更为合理，区分既遂与未遂的基本标准是行为是否已完全齐备了某一分则条文规定的构成要件。而毒品犯罪为行为犯，行为人着手实施该具体犯罪构成要件客观方面的行为后，只有当实行行为达到一定的程度，既包括形式上的某一节点的程度也包括了实质上的危害程度，即充分的实现构成要件时才能构成犯罪既遂。如果已经对社会管理秩序造成了现实的危害或威胁，而由于其意志以外原因未能达到该程度则为犯罪未遂，如果由于意志以内原因则成立中止，虽在准备但未着手的成立犯罪预备。我国目前对毒品犯罪的既未遂缺乏统一的标准，同时，因为其为类罪，针对其中不同情形的个罪也难以设定一个统一的标准。出于国家对毒品犯罪的严厉打击的立场，在实践中通常能认定为既遂的就不再考虑未遂，但这样的实践做法又只是一个权宜之计，不够妥当。因此，下文主要针对贩卖毒品、运输毒品等情形下既未遂的认定作一定分析。

（一）贩卖毒品罪的未完成形态认定

1.贩卖毒品罪的既遂标准

贩卖毒品中首先应明确什么是贩卖，以及在买卖过程中的哪一步的行为完成可以看作是贩卖行为的完成。

《辞源》将“贩卖”理解为偏正结构,“贩”是对“卖”字的修饰,[4]贩卖一词的核心含义为出卖。贩卖毒品的行为通常包括了两个阶段，首先低价买入，后再转手高价卖出，从中获取高额利润。那值得考虑的是，前阶段的买入行为究竟已经算作着手后的实行行为，还是只是为了核心的出卖而做的准备行为，也即是说，贩卖是买入并卖出还是择其一符合即可。买入和卖出行为无疑都侵害了社会管理秩序、国家对毒品的管制，侵害了法益，因此，虽在语义上贩卖可能会偏向于核心在出卖，但在不超过语义的范围内解释为买或卖只要其一完成，都构成贩卖的既遂也符合罪刑法定。因语义的核心含义为出卖，因此，此处具体所指的应是以卖出为目的的买入和卖出的实际行为，单纯为个人吸食而购买的买入行为就不在此处贩卖语义的射程范围内，以使主客观相统一。《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称禁毒决定问题解释）即将贩卖定义为明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。

一个正常的买卖过程通常是达成含双方交付标的合意的契约，现实中标的进入市场交易环节，双方互相履行义务，交付财物，合同履行完毕。贩卖行为进入这些环节中的哪一步，才称得上是已经对社会管理秩序造成了现实的危害或威胁，视为行为的完成。这在理论界仍有重大分歧，在实践中各地的作法也不尽相同。针对目前以下几种不同观点，分别作一定评析。

第一，“开始出卖”说，[5]即行为人只要开始实行以贩卖为目的的买入或卖出的任何行为，犯罪即告既遂，这一观点混淆了举动犯和行为犯，行为犯需行为达到一定的程度才算完成，而非行为一经实施就完成，且容易极大地扩大打击面，使其不存在实行阶段的未完成形态。

第二，“契约说”，[6]即双方达成买卖的合意的契约，视为贩卖行为的完成。双方达成契约已经体现了行为人的主观恶性，但在民法上只是合同成立的标准而非买卖活动完成的标准，其在刑法上却可以界定贩卖行为的完成显得略失偏颇。

第三，“交易环节说”，[7]贩卖毒品犯罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，[4]141不需要实际成交并获利或取得毒品。但进入交易环节在界定上本来就很模糊，不确定，且严格说来并不算是一种行为，而是一个状态，因此以一种状态认定行为犯实行行为完成也不够妥当。

第四，“交付说”，[8]要求贩卖毒品需客观上实施了有偿转让毒品的行为并且是实际交付毒品，毒品发生实际转移。这个观点在理论界影响力最大，界定明确，也符合公民对自己行为性质预测可能性，但仍存在着不足，标准较为宽松，容易使犯罪分子有减轻罪责借口。例如因价格未谈拢等原因使未能实际交付被认为未遂，但此时犯罪行为所体现的主观、客观都和已达到了应认定为既遂的程度，可能导致罪责刑不适应的问题。

上述几种观点都有不妥之处，笔者认为，应采取一种修正的交付说，即只要有实际的交付行为，不论是否最终实际交付成功，是否实际取得钱财都可以界定为是贩卖行为已完成。这样既界定明确，且较为宽松，既符合控制毒品犯罪死刑的考虑，同时也符合行为犯的基本原理。将贩卖一词概念的界定与行为完成的界定相结合，可以得出既未遂的标准：无论是以卖出或是以贩卖为目的的买入，只要双方有实际交付的具体行为，不论是否交货付款，是否交易最终成功，犯罪均告既遂。而在此之前，即使双方已经达成契约或进入到交易环节，但因行为人意志以外原因未能发生实际的交付行为，系未遂。

2.是否存在不能犯未遂的余地

在刑事责任的理论根据上，刑法主观主义和客观主义的争论就未曾停止过。前者认为违法性根据系行为人的犯罪行为表明了行为人和法秩序对立，即行为本身恶；后者认为因犯罪行为具有对法益的侵害或侵害的威胁，即只承认结果无价值。对于行为人意欲的侵害一开始就绝对不可能实现，行为没有危险性的情形，德国刑法学者费尔巴哈提出了不能犯的观点。关于不能犯的行为危险性判断上，我国折衷并倾向主观主义，采取抽象危险说，以行为人在行为时主观所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险。张明楷教授认为如行为在客观上没有侵害或威胁法益的危险，那似乎是仅把行为人的主观恶性作为犯罪处罚依据，违背了主客观相统一。因此，应以客观危险说为基础，兼取具体危险说加以修正，只有当客观行为有侵害法益的危险时才能认为是犯罪。

最高人民法院《禁毒决定问题解释》第17条第一款明确规定：“不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”该款的规定中，行为人的认识内容和客观构成事实并不一致，且跨越了不同的犯罪构成，实际上是抽象的事实认识错误中的对象认识错误。就被抽离出讨论的贩卖假毒品行为而言，一方面，按照法定符合说，对于此类对象认识错误，其主客观并不具有重合内容，认定为犯罪有悖主客观相统一的原则。另一方面，贩卖毒品作为不要求有实害结果出现的行为犯，行为对法益的侵害取决于行为人所贩卖的是不是真正的毒品，无论是从构成要件说还是法益侵害说，不知道是假毒品而当作毒品贩卖的行为并不具有法益侵犯性，不会妨碍国家对真毒品的管制。当然也就不可能成立未遂犯，而应是不成立犯罪的不能犯。

但毒品犯罪具有施行的反复性，仅孤立看待一次贩卖假毒品行为会导致缩小未遂犯的处罚范围。因此，在对于此罪不能犯中危险性判断时，应在实际中结合行为人的具体情况和是否有特殊预防的必要性，来考虑是否存在对法益的威胁和危险。笔者倾向于张明楷教授的观点，认为应采取修正的客观危险说，对客观事实进行一定程度的抽象。首先以贩卖假毒品时存在的一切客观事实为依据，如假毒品的种类、数量、销售的方式和范围等，将客观事实抽象为假毒品的贩卖情况，而舍弃假毒品本身没有法益侵害性的事实。若只是因为毒品纯度太低以致难以检测到毒品成分或是把假毒品当做毒品贩卖，行为人具有其他恶劣情节的，在客观事实经抽象后，行为实际上仍具有实现侵害法益的可能性，只不过在特定情况下未能实际地侵犯，假毒品只能算作意志以外原因，使其行为未能达到既遂的程度，成立未遂。若其行为并未对国家毒品管理秩序产生现实危害，也没有产生威胁，行为人意欲的侵害，经抽象后在客观上也一开始就不可能实现的，如甲将非毒品冒充毒品欺骗乙，让乙出卖后均分所得款项，乙也只实施了该次的贩卖行为，就应该认定构成不能犯，不作为犯罪处罚。

（二）运输毒品的未完成形态界定

同样，运输毒品也需要准确对此处的运输做解释，以及明确运输过程中行为施行到哪个程度可以被视作行为完成，即犯罪既遂。运输毒品罪的概念中的运输在不同的书中大体一致，即指利用飞机、火车、汽车、轮船等交通工具或者采用随身携带的方法，将毒品从这一地点运往另一地点的行为。但并非所有的运输行为都应被本罪科处，对运输不能仅根据文字表述的语义理解作形式解释，而应考虑行为是否值得科处刑罚，当表面上符合构成要件的文义却明显不应成立犯罪时，需作出实质解释、限缩解释，将吸毒者以携带方式“运输”少量毒品供自己吸食等情形排除在外。

而运输这一行为，也伴随着多个具体行为，如起运、进入运输过程、到达目的。关于运输行为在国际货物运输中，针对买卖双方的权利义务有如FOB、CIF等不同的贸易术语加以规定。在刑法中，对着手的认定几乎没有分歧的被认为是起运动作，但关于运输着手后既遂的界定理论上有一定分歧，如有“到达目的说”、“起运说”、“实质位移说”、“进入运输过程说”等不同观点。和认定贩卖毒品既遂的学说一样，都有各自的不足。简单地说，“起运说”同样和“开始出卖说”相似，把贩卖毒品认为是举动犯，不当地扩大了打击；“实质位移说”要求毒品需离开原所在区域而进入新的区域。而区域之间关系复杂，认定混乱，是否在区域交界运输直接影响了既未遂的认定，区域内部的运输似乎就不能被认为既遂，并不具有可操作性；“到达目的说”因运输手段复杂、多样，运输目的地客观上难以确定，且仅将行为人的最终目的的完成视为既遂，在严厉打击毒品犯罪的背景下未免过于宽松，且大多数挡获犯罪都发生在到达目的之前的运输途中，该标准可能也会放纵对犯罪的打击力度。但运输和贩卖的行为之间还是有一定的差异，运输过程不仅仅是状态，而是具体运输行为的体现，运输行为在运输过程中体现了其持续性，因此，运输行为在运输过程中即达到了行为完成的程度，已经现实的侵害了毒品管理秩序，在进入该过程之前包括起运时因意志以外原因而被迫停止犯罪均是未遂。当然，因毒品未能现实顺利交付、流入社会，其社会危害性较小，可在量刑中予以考虑。在证据方面既未遂认定困难时，还应以存疑有利于被告为原则，认定未遂。

同上文对贩卖毒品不能犯的论证理论相同，当行为人将自认为是毒品但事实上并不是毒品之物进入到运输过程中，行为人是否构成犯罪也应分情况。如是行为人受指使、受雇，为了微薄的运费运输假毒品，且是初犯、偶犯，事实上行为本身并没有侵害到毒品的管理秩序也难以说是威胁到管理秩序，此种情形可以认为不是犯罪。退一步讲，虽然《刑法》第347条规定，无论数量多少都应追究刑事责任，但这只是对入罪数量的规定，并不必然排除《刑法》第13条但书“情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪。”的规定。而以运输毒品为业的、集团运输、多次运输、其他严重情节的，因为某一次不知是假毒品而运输的行为，也已经对国家毒品管理秩序产生了威胁甚至是现实的损害，构成犯罪未遂。对于运输毒品行为人性质的界定，应综合行为人犯罪的主动性和独立性、获利程度和方式等考虑其主观恶性、人身危险性等，分析行为人是否系受人指使或被雇用初次运输毒品，对于达不到确实充分证明标准，不能被排除的，一般不宜适用死刑。