王祎

[摘要]根据我国《著作权法》第二十二条的规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像的行为属于合理使用，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也明确了通过上述方式的合理使用并不构成对原作品的侵权。然而近年来，处于公共环境中的艺术作品常常成为人们进行临摹、摄影等行为的主要对象，围绕其所发生著作权案件也是频繁发生。将基于合理使用行为所形成成果的后续使用納入立法无疑是一大进步，但法律对室外公共场所的范围、再行使用行为的范围仍未作出清晰界定，判断基于合理使用而产生的新作品是否侵权，不免考虑到通过以上四种方式获得的新作品的性质和用途。在著作权法第三次修改草案的送审稿中，我们可以看出草案对该条文有一定的修改，对基于合理使用而产生的新作品的性质进行了规定，但关于该条文的修改仍有进步的余地。本文试图通过简要分析几个案例，对“室外”、“公共场所”等概念进行界定，并且分析该室外艺术作品与其所处环境的关联性、与放置时间的关联性等方面是否会对合理使用行为造成影响。另一方面，对运用《著作权法》中规定的四种复制方式而形成的新作品是否能够阻碍原著作权人的其他合法利益获得进行讨论。

[关键词]室外艺术作品 复制 合理使用 再创作

一、法条解读

根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条的规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。从法条结构上看，似乎对合理使用的行为模式和法律后果规定的很清楚，只要是以临摹、绘画、摄影、录像这四种手段对室外公共艺术作品进行复制，就视为对该艺术作品的合理使用。在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对著作权法第二十二条第（十）项做出了解释，“室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。这一规定义了新作品的性质，即可以以合理的方式和范围对新作品进行使用。从比较法上看，美国版权法规定：在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否是合理使用，要考虑的因素应当包括有关使用行为的目的、享有版权的作品的性质、所使用的作品中被使用部分与整个作品的比例是否适当以及有关的使用行为对作品潜在的市场价值有无重大不利影响。相较于美国版权法的规定，我国关于室外公共场所的艺术作品的定义略显单薄，关于如何定义室外、如何定义公共场所以及如何判断基于合理使用产生的新作品是否未侵犯原著作权人的其他权利等问题并不能从法条中找到答案。根据《解释》，也无从得知“合理方式和范围”究竟应该如何确定。也就是说，我们并不能准确的把握权利的界限，究竟应该如何使用新作品才不会对原著作权人构成侵权仍是一个复杂的问题。

我国著作权法第二十二条第十项的立法本意是，陈列或者设置在室外公共场所的艺术作品本身具有公共性质，既然是设置在室外公共场所的，则具有公开性，无法避免社会大众以一定方式对其复制，让每一个使用人都征得著作权人的许可并支付报酬是不可能的。因此，我们需要通过探究室外公共场所艺术作品的公益价值来判断合理使用。比如在青岛“五月的风，著作权纠纷案中，最高人民法院在对山东省高级人民法院《关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告》的复函中指出，对于《解释》第十八条规定的“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”，这是制定该司法解释的本意。山东高院据此判决，青岛海信通信有限公司对“五月的风”进行拍摄的行为，属于著作权法规定的对作品合理使用的范围。

二、可合理使用的室外公共场所艺术作品的范围

在《中华人民共和国著作权法释义》中有规定：设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品主要指设置在广场、街道、路口、公园、旅游风景点及建筑物上的绘画、雕塑，书法等。比如，人民英雄纪念碑的碑刻及四周的浮雕；北京工人体育场四周的人物雕像；音乐学院教学楼墙体上的壁画。这条释义看似详尽，却没有体现以下两个问题：第一，艺术作品是否包括建筑作品；第二，室外和公共的具体范围无从考量。关于第一个问题可以参考土楼纪念章著作权纠纷案中，二审法院的意见，即“以土楼作为素材创作土楼纪念章是对土楼这一建筑作品的合理使用，不构成侵权。”可见，艺术作品可以扩大解释为建筑作品。然而第二个问题就比较复杂，学界目前也鲜有成熟的研究。关于这个问题，可以从室外艺术作品与所处环境的关联性上去探究。艺术作品的放置是临时的还是长久的，是面向所有人公开的还是仅针对特定人群的，是为大众欣赏的公益展出还是为美化环境而陈设的，都会影响到合理使用的效力。

首先，将“室外”和“公共”这两个概念进行进一步的解释。“室外”的概念相对更好理解，即露天的，户外的。然而简单地考虑“非室内，即室外”略有不妥。一些复合式的景点，既有室外雕塑、建筑，也有室内装饰设计，比如豫园、南京总统府等旅游风景点，明显是属于著作权法二十二条规定的可合理使用的范围内，那么游客难道无法对这类景点的室内部分进行临摹、拍摄？这显然是不合理的。从事实来看，室内景点为数居多，如果根据法条释义，旅游风景点属于可合理使用的艺术作品，那么是不是也包括室内景点？这样一来，“室外”一词该如何解释？

德国著作权法将公共艺术作品的合理使用规定为“对景物的拍摄自由”。笔者认为，我国著作权法关于“室外”的限定有所余赘，从人的自由权利上去思考更有说服力。由于景物本身具有公益价值，并且暴露于室外，其设置的目的就是为社会大众所欣赏，丰富人们的文化生活。从立法本意上看，著作权法是为解决个人利益和公共利益的冲突，既要保护作者的著作权，又要让作品最大限度的发挥社会公益价值。关于室外公共场所艺术作品的设置，必然是经过著作权人同意的，也就是说，作者默认了可以将自己的作品公开并且被赋予一定的公益价值，至于将其放置于室内还是室外，并无实质区别。所以，关于“室外”的限定容易让人混淆，也会给司法实践带来一定障碍。

其次，“公共场所”也是个值得推敲的概念。从字面上解释，公共场所是指供公众进行各种社会活动的场所的总称。显然在著作权法中，我们要对这一概念缩小解释。“公共”的尺度到底有多大还是值得考量的，在临时修建的场所短期放置还是在公共区域长久陈列，是面向所有社会大众开放的场所还是收取门票的旅游景点，都是需要考虑的因素。遗憾的是，我们并未在著作权法第三次修改草案的送审稿中看到相关规定。笔者认为，对公共场所进行进一步解释是有必要的。比如博物馆明显是一个具有公益性质的公共场所，但法国卢浮宫并不允许游客拍照或临摹。公共场所具有不同的性质，其对公众的要求也会不同，面对个案，还是要具体问题具体分析。

三、新作品再行使用的合理范围

送审稿第四十三条第（十）项为：对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播。相较于现行法律，对新作品再行使用的方式进行规定无疑是立法的一大进步。这一项修改很明显是为了解决什么是“以合理方式和范围再行使用。从表述上看，该项修改很大程度的借鉴了德国著作权法的规定，新作品的使用将不再受使用目的的限制，从某种程度上讲，是扩大了合理使用的范围，这也更利于艺术作品公益价值的发挥。然而，关于艺术作品在新作品中所占的比例是否会影响新著作权效力的问题，在该修订中并没有体现，但根据立法意图，可以推测比例大小不会影响合理使用。

在王巨贤与绍兴市水利局、绍兴神采印刷有限公司的著作权纠纷案中，王巨贤受东方浙江东方现代文化艺术有限公司委托，完成《康乾驻跸图》等十一幅绘画作品，后东方公司以上述绘画作品为基础画稿组织制作了十一幅雕塑作品，安置于绍兴市龙横江鹿湖园景区内。后绍兴市水利局将雕塑印在旅游图册上进行宣传，而未署名绘画作者为王巨贤，引发纠纷。本案的争议焦点虽然在于是否应该为雕塑的原绘画作者署名，但在最高院意见的字里行间能够看出对再行使用的范围给予了很大的空间，并且我们可以认为在新作品上是否为原作者署名是判断侵权的最重要的标准。

“不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播”的规定仍然存在一些问题。如上述王巨贤案例，画稿与雕塑显然属于不同的创作方式，明显包括在合理使用范围内，然而实践中仍有许多模糊的情况，比如临摹可分为有创作性的临摹和无创作性的临摹，无创作性的临摹只是对原作品的客观再现，明显为合理使用。但有创作性的临摹作为一个新作品，是否算作以该绘画作品的相同方式复制呢？这种类似于改编、重新演绎的作品，是否侵犯到了原作者的其他权利呢？“以该艺术作品的相同方式”具体是指什么相同，什么方式，目前还没有明确说明。它可能是指艺术形式相同，比如绘制、摄制等；也可能是指物质载体形式相同，比如木质、纸质等。究竟是艺术表现形式还是物质载体形式，或者是传播方式，修改稿都没有清晰解释。此条规定无法合理的回答以上问题，反而带来了更多的疑惑。对于“该艺术作品的相同方式”的理解，笔者认为，可能需要从复制件的大小尺寸、使用用途、传播方式和途径等方面去考虑。如果是单纯的将作品复制，再以与原作品同样的尺寸和介质去扩大復制，显然不属于合理使用的范围。总之，此条规定需要进一步的修改或司法解释补充说明，才具有实用价值。

四、结论

实际上，对公共艺术品的摄影、临摹等的再使用都是属于人的自由权利，本不应再受限制，但考虑到TRIPS协议和我国著作权法的规定，合理使用要遵循不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益的原则。因此，才对艺术作品的合理使用进行规制。这种规制既要考虑原作者的著作权，又要结合作品本身的公益性质，也就是在个人利益和公共利益间进行平衡，考虑到艺术作品本身具有的文化价值，放宽合理使用的限制无疑对文化的繁荣程度和公众生活的丰富程度更有益处。

在实践中，不同区域不同作品导致个案的千差万别，但判断新作品再行使用是否侵权的标准是要仔细甄别是否损害了原作者的合法权益。我们应该本着既不得影响该艺术作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作权人的其他合法利益的基本原则，要做到合理合法地平衡利益冲突，并且使艺术作品的价值发挥到最大。这就需要我们在司法实践中，不能简单的以是否署名、是否商用为标准来判断新作品是否侵权，而是要综合考虑新作品的再行使用的方式，以及对原作品和原权利人的影响。