宋方元

摘 要：我国现行法律没有对土地承包经营权的继承问题给予明确态度，这已使农村土地改革的进度严重滞后。学界之所以否定它的继承性，主要是因为其主体模糊和权利归属不清等问题，通过对现行法律规定及学界存在的理论争议进行总结、反思，认识到土地承包经营权的主体分为具有形式内涵价值的主体和实质内涵价值的主体，分别为农户和单个成员，且其自身不具有专属特性，由此认可它的可继承性。在此结论的前提下，又进一步提出具体的继承规则。

关键词：土地承包经营权；财产权；继承性

中图分类号：Q945.34 文献标识码：A DOI 编码：10.3969/j.issn.1006-6500.2018.03.007

Abstract： The current law of China did not give a clear attitude to the inheritance of the land contract management right， which has seriously lagged the progress of the rural land reform. The academia was denied its inheritance， mainly because of its main problems and fuzzy right of ownership was unclear， summarize and reflection through the theoretical dispute provisions of the present law and academia， aware of the main body of the right to land contractual management was divided into the main form of value connotation and essence of value， respectively. For households and individual members， and it did not have exclusive features， the recognition of its inheritance. On the premise of this conclusion， the specific rules of inheritance were put forward.

Key words： land contract management right； property right； inheritance

隨着农村土地制度改革的推进，土地承包经营权的继承问题进入人们的视野，并且近年来因土地承包经营权继承产生的纠纷也越来越多，不得不引起我们的重视。这主要是归于我国相关法律已经将承包经营权作为用益物权，让其具有了一定的流通性，这也就使其财产价值显现出来，由此更多人开始关注原土地承包经营权人死亡后的土地权益归属，自然关于权益归属的纠纷也是无法避免的。关于这个问题，在我国相关的立法过程中，经历了一个曲折的过程，由最初承认它的继承性到现行法律否定它的继承性，立法部门在制定法律的过程中做了一个怎样的权衡，这无疑会引起人们的思考。学界对此问题也进行了一番讨论，无论是肯定说还是否定说都给出了相应的理论依据，但最终的落脚点无非是落在这三个问题上，即一是主体问题，二是能否为可继承遗产的问题和三是土地的社会保障作用是否减弱。本文将对这三个问题进行分析，从而肯定土地承包经营权的继承性。并在解决此基础上，对构建其具体继承规则提出自己的一些想法。

1 土地承包经营权继承问题的现状

我国《继承法》对可以继承的财产以列举的方式做出了规定，其最后还附加了一个兜底条款，这就为日后对法律进行解释留下了缺口。此外，《继承法》第4条仅指出土地承包收益可以继承，1993年出台的《农业法》规定对土地可以继承。但2002年修改《农业法》时又不认同它的继承性。由《农村土地承包法》第31条的规定可以看出，现行法律并不承认耕地具有继承性，但是却认为用作林地的土地可以继承，同样是承包经营权，却在继承问题上给出不一样的态度，显然不具有合理性，有待进一步斟酌。2007年《物权法》的出台在承包经营权问题上较前几部法律有所进步，承认了其具有物权属性，但是，对其继承问题采取了模糊态度。这也就造成了近年来理论界和司法实务界处理该问题时经常出现分歧。

2 土地承包经营权继承问题的学界争议

政策和法律两者相互影响，法律规定的不完善，不仅使司法实务界在处理具体案件时没有明确的法律条款可以作为依据，从而出现裁判难、乱的窘境，而且还为学界的激烈讨论留下了可能。对土地承包经营权能否成为继承权的客体，长期以来，理论界存在两个声音，下文将具体介绍。

2.1 肯定说及其主要论点

肯定说认为相关法律未明确规定土地承包经营权不可以继承。“家庭承包形式的承包经营权一旦可以继承，则可以代代继承。并且，它的可继承性也是其期限长久化的内在要求。所以，应认可其具有继承性。”[1]“不具有继承性的财产是一种不完整的财产权，难以有效流通。”[2]“其属于用益物权、财产权，应允许其像其他财产一样被继承。”[3]此外，还有学者从法制史和比较法、农村土地改革、广大农民的意愿等多个角度，来论述土地承包经营权的可继承性[4]。

2.2 否定说及其主要论点

目前，由于我国对此问题并没有明确的法律规范，因此，学界持否定观点的学者处于优势地位，至少存在相应的法律支撑。概括而言，否定家庭承包经营权继承性的主要论点如下：（1）它的主体是农户，因而不发生继承[5]。（2）人的生死属于自然现象，长期不作调整的土地让其进行继承，难免会造成土地碎片化；还会使许多新增人口无法得到土地，引起社会动乱[6]。（3）刘保玉等[7]认为，主体是农户，即使成员有部分去世后，由于“户”的形式还存在，因而也不会发生继承问题。

由以上两种主要论点可以看出，问题焦点主要集中在主体问题，承包经营权是否属于遗产和承包土地所承担的社会保障作用是否减弱。因此，通过解决这些问题，才有可能明了土地承包经营权是否具有可继承性。

3 与土地承包经营权继承问题所在及应对之策

3.1 土地承包经营权的主体

主流观点认为农户是其权利主体。《农村土地承包法》第15条规定承包方是农户，由此可知，主体应为农户，而不是本集体成员。然而，认为主体是本集体成员的学者，其寻找到法律依据是上述法律第5条的规定。笔者认为，将此条法律条款作为依据存在不合理之处，第5条的规定在于说明，本集体成员有权利承包土地，而非本集体成员并没有此项权利，这个概念与主体资格是两个不同的范畴。有学者认为“农户”只是具有形式内涵上的价值，而单个成员具有实质内涵上的价值[8]。将主体区分为形式主体和实质主体后，农户内部拥有承包土地份额的成员死亡以后，由于农户只具有形式内涵上的价值，则其农户的法律地位不会受到任何影响，反而，其承包的土地自然由其他成员继续享有，从对外关系上，又无任何问题；但是，若不承认成员内部之间具有继承关系，则内部其他成员便也不能对该土地享有权利。根据现行法律，死亡成员的土地没有收回的规定，一旦出现享有份额的成员死亡，该土地份额也将成为无主财产，日后便可以通过民法中的先占制度取得该土地份额上的权利。这将会导致农村土地体系的混乱，不利于集体对土地承包情况进行管理。

因此，笔者认为，一般情况将农户视为土地承包经营权的主体，在牵涉到承包土地继承等其他问题，区分形式内涵价值的主体与实质内涵价值的主体，分别为农户和单个成员。

3.2 土地承包经营权作为遗产的可能性

我国《继承法》对可以继承的财产最后留有一个兜底条款，给土地承包经营权是否属于遗产的范围提供了讨论机会。然而我国法律确立了林地和“四荒”土地的承包经营权的财产所属的属性。随着《物权法》中对该承包经营权的性质进行了明确规定，若再能解决土地承包经营权不具有人身专属性，那么其就可以同其他一般财产一样具有可继承性。

在土地上形成承包经营权的权利关系始，享有该权利的是本集体，而不是非集体的成员，这个阶段该项权利有一定的身份属性。随后，法律规定了承包土地的流通要求，其中规定受让方可以为本集体成员，这也就说明了其不具有人身专属性，况且，在一定的条件下，也可以流通到本集体以外的人。因此。可以认为土地承包经营权对个人身份并無要求，可以和其他一般财产一样发生继承时作为遗产处理。

3.3 农村土地的社会保障作用是否减弱

正如前文所说，有些学者不承认土地的继承性，主要是土地承包经营模式的设立，是基于人们对土地的依赖性，普遍认为土地发挥了农民生活的保障作用，而我国未形成城市和乡村统一化的保障规范，农村土地承载的社会保障作用难以替代，以此否定其继承性。然而，随着我国社会保障规范的不断完善，土地发挥的社会保障作用逐渐减退，我国农村正逐渐大范围地实行社会上养老和医疗保险，并取得了一定的成绩，农村土地所具有的社会保障作用已经不是独一无二的，若再以此为由否定土地承包经营权的继承性，这与我国正在加快建立的社会保障制度相悖 。

综上所述，土地承包经营权的形式内涵价值上的主体是农户和单个成员是其实质内涵价值上的主体，上文又论证了该项财产权并不具有专属性，可以作为一般财产对待。而且，随着社会保障规范的建立，一些学者也不能因此否定土地承包经营权的继承性。因此，可以得出结论，家庭土地所具有的承包经营权也应该具有继承性。

4 土地承包经营权的具体继承方法

承认土地承包经营权可以作为遗产予以继承，首先必须考虑与其他相关法律的协调配套，笔者将从继承人和继承方式等方面提出一些设想。

4.1 关于继承人的范围

对农村土地所附有的承包经营权，哪些人属于其继承人，学界有不同的观点，主要有：（1）应该对继承人的界限进行限制，又分为単嗣的继承制、共同承包人的继承制和农民的继承制等观点。我国继承法要求继承权平等，显然単嗣的继承制不符合继承法的思想，更有悖于我国土地继承的传统做法，因此，此观点不具有合法性，不宜采取。共同的承包人继承制，本观点严重限制了继承人的范围，同时也将与父母分家后的子女所享有的继承权剥夺，此做法也不宜采取。农民继承制是指仅具有农民身份的人才具有继承资格，该学说忽略了现如今承包经营权的财产性价值，其可以通过其他方式流通到非农民身份的手中，若在继承过程中，对主体身份予以限制，显然是多此一举，不应有农民身份的人要想拥有土地承包经营权完全可以通过其他方式取得，很好地规避继承人界限的限制。因此，此观点已不符合土地承包经营权市场化的要求，不可取。（2）原则上对继承人不做限定，但是却应该赋予特殊身份的继承人对土地享有优先分取得权利。此种观点和単嗣继承制、农民继承制的缺陷是相似的，至少其也违背了继承权平等的基本思想，实不足取。（3）对继承人不做任何限制。王金堂教授[9]认为，作为一项土地财产权，其继承人的范围应该和《继承法》规定的一致。

上述提倡对继承人的界限予以设限的学者，无非是考虑到对继承人界限的限制，在一定程度上，可以阻止土地的碎片化，维护本集体成员的土地权益，保证农业生产的稳定。但是，这一目的的实现，不能完全依靠限制继承人的方式，农村土地制度改革中，所采取的一些措施也在一步一步发实现上述目的。更何况对继承人界限的限制，本身不符合《继承法》的立法精神，破坏法律体系的统一性，长久下来，这样不平等的继承方式，也将会打消相关农民的生产积极性，反而不利于农业生产的稳定，达不到预期的目的。最后，正如上文所论述的土地承包经营权不具有人身专属性，与其他一般的财产没有区别，一般财产按《继承法》规定的继承人的界限和顺序进行继承，若强制要求明确限制土地承包经营权继承人的界限，显然会显得突兀，也不符合法律体系的统一性。因此，既然土地承包经营权作为一项财产权，对其继承人的界限不应该有任何的限定，而理应有权按照《继承法》规定的关于继承人的界限和顺位进行。

4.2 关于继承方式

继承方式的不同，会导致继承遗产的存在形态不同。为了更合理地分配土地，应该确立合理且可行的继承方式。王金堂教授[9]对此问题，提出了较为具体的继承方式，他认为：“如果继承人只有一人，可直接继承该土地承包经营权。当继承人为多数时，根据土地是否适宜分割和是否减损其使用价值，可以依此采取分别的予以继承、部分继承人予以继承、共同的继承和转让土地分离转移收益等方式。”学界总结出的这些理论建议，对具体继承规则的设计，有很大的借鉴意义，但是，考虑农村土地相较于一般财产又具有一定的特殊性，农地的频繁和细化的分割，会造成土地碎片化，不易于本集体对土地的管理。同时，过于碎片化的土地也不利于农民的生产经营和管理，从而影响土地的收益，进而无法真正发挥土地的应有价值。因此，有必要考虑现今农村土地现状和实际情况，综合考虑各种因素，才可能设计出更加合理和完善的继承方式。笔者在总结和借鉴一些学者对此问题深入解析的基础上，提出一些拙见，具体规则如下。

（1）《继承法》第19条规定了必留的份额规则，与国外的特留份额规则类似，只是我国《继承法》规定的界限较为狭小，不利于相关人的利益保护。因此，有必要参考国外的相关经验，扩大制度受益范围，使无土地份额的农民享有土地的保护权利。

（2）《继承法》中规定了两种继承规则。《继承法》第5条规定说明在有所立遗嘱或者有达成遗赠协议时，此种继承方式要优先于法定的继承方式，这体现了法律尊重权利享有人意愿的思想。鉴于此，解决土地承包经营权继承问题，当然也应首先尊重权利享有人的意愿，符合民法理论中追求的意思自治原则。并且，又因为农户作为法律上的形式主体，单个成员作为实质主体，实际上有确定的份额，因此，单个成员对其份额内的土地承包经营权有完全的处分权，为了防止继承人过多而可能导致土地细分，建议法律应明确鼓励被继承人生前通过遗嘱或者遗赠的方式处分其享有的土地份额，尽量减少整块土地被分割的情况发生。

（3）上文第2点提出法律应鼓励被继承人通过遗嘱或者遗赠的方式处分其享有的土地承包经营权，但是这毕竟不是法律的强制性规定，难免不能达到预期的目的。因此，假若被继承人对其权利份额没有遗嘱或者遗赠给予处分，那么，是否应直接按照法定继承办理。笔者认为，既然我们提倡采用意思自治的方式来处理土地承包经营权份额，以达到防止土地碎片化的目的，那么这里法律也应再推进一步，即再次鼓励全体同一顺位的对土地具有继承权益的人在继承开始后对土地承包经营权份额如何处分进行商议，若实在无法达成一致意见，理应按照《继承法》的规定按法定的继承顺位处理。

（4）按照法定的继承顺序继承土地承包经营权份额时，若继承人只有一人，其可直接对其享有权利。但多数情况下，继承人为两人及其以上，这时就应该在土地的特殊性和尽量满足其物尽其用的功效的基础上，设计不同的继承方式。第一，分别的予以继承。这种继承方式较为简单且易操作，但是其有一些适用前提：继承人人数较少、被继承人的土地承包经营权份额不便于分离，并且不有损于土地后续的使用价值。

第二，部分的继承人予以继承。此种方式主要针对土地份额不宜分离或者强行分离后会严重减损承包土地的使用价值的情况，因此操作起来相对复杂，既要考虑继承的平等性和公平性，又要考虑土地的使用价值。笔者在综合考虑上述情况的前提下，认为由继承人协商或者经相关部门裁决决定由继承人中的一人或者数人分得份额，而相应的对未分得土地份额的继承人进行一定的价值补偿，贯彻民法理论中一直强调的公平原则。但是在确定继承人的一人或者数人继承土地份额时，承包经营权最初是以一家或者一个户为一个小单位进行分让，只是单个成员对该权利享有明确的份额，若在存在户内成员也为继承人的情况下，将被继承份额分配给本户以外的继承人，可能会影响原有农户享有的权利完整性，间接地也使原先的土地份额分割成多块，不利于集体的统一管理，有悖于防止土地碎片的思想。因此，赋予与被继承人是同一户内的成员有优先继承的权利较为合理。

第三，共同的予以继承。在上述第二种方式也无法实现时，则可以对被继承土地份额不做任何分离，使所有继承人共同的享有权利。按照民法的相关理论，共同的继承的方式实际上是所有继承人对土地份额按份共有。类推到土地承包经营权继承问题中，则法律也应该明确规定，继承人可以协商确定继承份额并进行一定的登记公示，防止其后继承人因继承土地份额出现纠纷；当无约定且又无法确定具体继承份额时推定各个继承人按等额的份额对被继承土地上的承包经营权的份额享有权利。

第四，转让土地份额转让收益。作为用益物权，土地承包经营权的财产价值在逐渐的被挖掘出来，其市场化也在逐步的放开，如果继承人无条件或者无能力甚至无意愿对该土地亲自行使权利时，所有继承人完全可以共同决定将该权利进行转让，而后对转让所得价款进行分离。此种方式既免去了分离土地的繁琐，又在一定程度上维护了该承包土地的完整性。

王金堂[9]提出：各个土地承包经营权的继承规则确定以后，均需依法登记，否则不得对抗第三人。笔者认为此建议有待商榷，以户为范围确定的土地承包经营权在最初已经进行了登记，若每有本集体的成员死亡且发生继承时，对农户享有的土地承包经权都要进行登记，难免会造成登记部门工作量的繁重。建议以一定的年限为基准，比如五年后，对本集体中各个农户享有的承包经营权和农户成员享有的土地具体份额进行登记，这种方式，既减轻了登记部门的工作量，又对农户及其户内成员享有的承包经营权进行法律上的确认，在发生相关纠纷时，必然也可以对抗善意第三人。

5 结 语

土地作为农民重要的生产资料，受到了人们普遍的关注，其中关于土地承包经营权的继承问题也突出出来，亟待解决。无论学者对土地承包经营权的继承采取何种态度，最终的焦点在其主体争议、是否属于继承遗产及土地的社会保障作用是否减弱。因此，在解决相关争议后，对土地承包经营权能否像其他一般财产发生继承就会一目了然。承认土地承包经营权的继承，不仅坚持了国家相关政策的导向，而且尊重了农民的意愿，更重要的是近年来频繁发生继承纠纷，亟需相应规则给予解决。同时，对该问题进行相关立法时，要慎思与相关法律的对接接问题。

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