李 腾

（华东政法大学，上海 200042）

对于走私限制进出口的货物、物品行为的司法认定中存在两方面的难题，一是对于限制进出口货物、物品范围的划定存在一定的难度；另一方面是当许可证范围进行变更，导致犯罪圈的大小发生实际变动时（这里包括罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的变动），对走私行为进行司法上的评价时是否可以适用“从旧兼从轻”原则，而后一问题则成为理论界与实务界争议的焦点性话题，由此也引发了实务部门对于上述情形是否能够适用“从旧兼从轻”原则的疑问。本文拟就此问题阐述观点，以促进理论与实务的融合和协调。

一、“从旧兼从轻”原则适用范围

我国《刑法》总则中对于“从旧兼从轻”原则进行了明确规定，《刑法》第12条第一款规定：“中华人民共各国成立以后本法施行以前，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”对此条的理解应当坚持以下几个方面的内容：

首先，当行为触犯刑法时原则上应当适用行为时的刑法，这是基于对行为人预测可能性的保障。在人们实施行为之前，刑法就应该明确告诉人们什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，因为人们只能根据行为时已经生效的法律来对自己行为的性质进行判断，而不可能预见行为后立法机关所颁布或推行的法律。也就是说刑法只能期待人们做可能做的事情，而不能期待人们做出不可能做的事情。[1]

从罪刑法定原则所引申出的禁止事后法原则就是基于限制公权力的肆意发动，保障公民预测可能性的角度而提出的。如果肯定了刑法的溯及力则会破坏法律的安定性，侵害个人自由。因此，对于行为的评价原则上应当坚持适用行为时法。

其次，当裁判时法律不认为是犯罪的或者处刑较轻的，则适用裁判时的法律。这一例外原则是从罪刑法定的根本宗旨所引申出来的。罪刑法定原则的确立之所以获得全世界范围的认可，究其根本原则乃在于该原则的确立实现了对立法权和司法权的限制，最大程度的保障了国民的自由。罪刑法定原则最为经典的表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，因而该原则的提出自始就是从不定罪、不处罚的角度来论述的。而我国刑法中所规定的罪刑法定原则虽然多了一句“法律明文规定为犯罪的，依照法律明文规定处罚”，但这种规定只是特定历史时期法治建设的产物，其与罪刑法定原则偏向性的不定罪、不处罚、有利于被告人的根本精神并不违背。如果将裁判时法绝对限制为不能适用先前的行为，则可能会出现与有利于被告人这一精神相违背的情况。因而，当裁判时法比行为时法更轻时，可以适用裁判时法。

最后，关于该原则的适用范围仍需确定。本文认为，该原则的适用范围仍应限定于刑事法范围中。“从旧兼从轻”作为刑法效力适用原则，其适用范围应当仅限于刑法的具体适用中，具体而言：97年之前，由于我国并未形成统一的刑法典，因此当时的刑事法的范围应当包括刑法典和各个单行刑法，而不包括附属刑法。在97年之后，由于我国制定了统一的刑法典，这就意味着“从旧兼从轻”原则的适用范围应当限于刑法分则所规定的具体罪名中。这样的理解无疑是正确的，虽然《刑法》第12条对于行为时法的指代为“法律”，而将裁判时法指代为“本法”，这里的本法无疑应当理解为刑法典本身，而“法律”却不能做广义理解，这主要是因为97年之前并未形成统一刑法典，因此用法律指代各个刑事法的总称。而之所以将附属刑法排除出刑事法的范围是因为附属刑法中虽然有对犯罪罪状的描述，但是其并未对法定刑作出规定，而刑法是对犯罪与刑罚的统一规定，缺少任何一部分都不能视为对犯罪的具体规定。况且，附属刑法所起的作用乃是对于行为人犯罪行为的提示，具体对行为的认定仍应回到刑法典中进行判断。

继而，从《刑法》第12条的规定可以看出，适用“从旧兼从轻”原则的前提是刑法的变动。只有当刑法的变动导致前后内容不一致时才有适用 “从旧兼从轻”原则的空间。理论上对于刑法溯及力的适用范围有“广义说”和“狭义说”两种学说，广义说不仅指刑法条文的溯及力，还将与刑法条文相关的其他法律规范纳入刑法溯及力考察范围，而狭义说则仅指刑法条文的溯及力。[2]有学者基于对《刑法》第101条之规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外”的理解，指出这里的溯及力当然应当包括行政刑法规范。[3]如果该论者在此处所指的行政刑法是针对法定犯，那么当前置法进行变动对于刑法规范本身产生实质性影响时，适用“从旧兼从轻”原则并没有问题，但是仍应注意这里适用“从旧兼从轻”原则的基础乃在于刑法条文对行为性质判断所发生的实质性变动，而非基于前置法之变动。如果该论者在此处所指的是附属刑法规定的变动，则本文认为更不应适用刑法中的“从旧兼从轻”原则了。因为《刑法》第101条已经对此表述得很清楚，即只有当其他法律中包含刑罚规定时，方能予以适用。除刑法典本身之外，例如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中既包含对罪状的描述又包含刑罚的描述时方能予以适用。而附属刑法并无法定刑的规定，对于行为是否是犯罪依旧要回到刑法典的具体规定中予以评判。综上所述，无论该论者是在何种语境下使用“行政刑法”这一概念，“从旧兼从轻”原则的适用范围都应当限于刑事法本身的变动所引起的对行为不同的评价。

二、“从旧兼从轻”原则实践适用之冲突

“从旧兼从轻”原则本是刑法适用的基本原则，对于一切犯罪行为都应当适用的原则。对于该原则在司法实践中的应用本不应有任何例外，但是《海关总署关于转发办理走私案件期间发生税率调整是否适用“从旧兼从轻”原则有关文件的通知》中却指出：“部分海关在办理走私普通货物、物品犯罪案件过程中，连续遇到因在办案期间国家关税税率、税种发生变更，当地司法机关以适用刑法‘从旧兼从轻’原则为由，相继作出不起诉或建议海关缉私部门撤案的决定。总署认为该类案件不应适用‘从旧兼从轻’原则，并就此问题函请最高人民检察院、最高人民法院予以明确。近日，最高人民检察院和最高人民法院研究室明确答复我署，在办理走私案件期间发生税率调整不适用‘从旧兼从轻’原则；案发后，国家关税税率、税种发生的变更，不影响对该行为人的走私行为是否构成犯罪的认定。由于该问题在海关执法工作中具有普遍性，现将有关文件转发给你们，请据此办理此类案件。”由此肯定了对走私行为的评价适用行为时法的原则，但否定“从轻”原则在走私犯罪中的应用，当然其否定“从轻”原则适用范围仅限于在税率、税种变动所导致的行为时法与审判时法评价不一的情形中。

对此问题争议焦点在于海关关税的变化是否可以视为新旧法之变动。换言之，当国家关税税率、税种发生变化而导致犯罪圈大小的实际变化时究竟应当视为新、旧刑法之间的差异，还是视为犯罪构成要素之变动。不同的视角决定了对走私行为评价结果的本质差异。如果将关税税率、税种的变更视为新、旧刑法之变化，则对走私犯罪仍然应当适用“从旧兼从轻”原则，若将税率、税种的变更仅仅视为犯罪构成要素之变化，则问题将回归至刑法解释学的领域，而无适用“从旧兼从轻”原则之空间。例如，由于时代变化，财物也呈现出不同于以往的形态，于是司法实践中对于“财物”概念本身也会呈现出不同于以往的理解。这里最为典型的莫过于对网络游戏币的认定，如果在网络尚不发达的时代，人们对于游戏币的交换价值尚未形成统一观念而认为盗窃游戏币不算盗窃罪的话，当今实践中已经普遍接受了游戏币所拥有的交换价值，从而肯定了其盗窃的性质。对于此类行为，刑法本身既没有形式的变化亦无实质之变动，只是由于社会的变化使得人们对于财物的概念产生了不同于以往的理解，因此在法律适用中最终落实到如何进行解释的问题，如果坚持主观解释之立场（即对立法者的立法原意进行探寻以明确某一概念在立法时的基本含义），则对财物一词进行限制解释；如果坚持客观解释之立场（即根据时代的变化而对某一概念作出与时代含义相吻合的解释），则对财物进行一定的扩张解释。这里归根结底是法律解释的适用问题，而非适用新旧法律之问题。对于海关关税之变化是否可以持相同之理解？理论界及实务界在此问题上的认识呈现出一定的分歧。

（一）理论界对“从旧兼从轻”原则之理解

理论界对于因关税之变化导致的行为时法与审判时法在定罪量刑中的差异主张坚持“从旧兼从轻”原则，也即关税之变动不能理解为犯罪构成要素之变化。因为，无论何时“关税”一词的实质含义从未发生过变化，国家通过行政手段对税率进行调整实质上是直接通过行政命令来实现行政管理的基本目的，且税率的调整都是明确且清晰的，无需刑法对此作出解释，因而不能视为犯罪构成要素之变化。走私犯罪作为典型的法定犯，其二次违法性的特征表明对于行为入刑时的判断必须参照前置法的内容进行认定。前置法的变动直接对犯罪圈的大小产生实质性的影响。我国《关税条例》第3条规定：“国务院制定《中华人民共和国进出口税则》、《中华人民共和国进境物品进口税税率表》，规定关税的税目、税则号列和税率，作为本条例的组成部分。”第4条规定：“国务院设立关税税则委员会，负责《税则》和《进境物品进口税税率》的税目、税则号列和税率的调整和解释，报国务院批准后执行；决定实行暂定税率的货物、税率和期限；决定关税配额税率；决定征收反倾销税、反补贴税、保障措施关税、报复性关税以及决定实施其他关税措施；决定特殊情况下税率的适用，以及履行国务院规定的其他职责。”因而，税则和税率的变更实质上是关税条例内容的变更，属于行政法规的变更，由于行政法规之变动将直接导致走私类犯罪的犯罪圈大小发生实际变动，亦将直接影响罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪之界限，因而刑法典虽然在形式上未进行修改，但前置法的变动实际上导致了刑法的修改，刑法典的实质内容依然发生了变化，对此应当视为新、旧刑法之变动。

这里的问题就回到了什么样的变动才能视为新旧法之变动，也即新旧条文评判的标准是什么？理论界一般认为，所谓新旧法之变动标准应当定位为法律（不限于刑法典，亦包括前置法）之变动所导致刑法评价范围所发生之实际变动。这里的变化理应包括罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪之变动。罪与非罪是较为典型的新旧法之变动的情形，其体现为形式上之变化，即刑法条文在新旧法中的增减，还包括实质上对犯罪行为前后评价的差异。而此罪与彼罪、重罪与轻罪在形式上虽然不一定表现为刑法条文的变动，但由于前置法或者其他刑法条文的变化而对行为在前后法中所体现出的社会危害性评价上的差异，决定了法律适用之差异。因而，这里所谓的新旧法之变动并非仅仅指刑法典在形式上的修改，更重要的或者说核心的评价标准在于法律之变动所导致的刑法对犯罪行为评价前后的实质性差异。所谓形式之变动，是指在刑法典中增加或者删减某些罪名，从而使得新旧法在规制范围上发生差异。由此应当适用 “从旧兼从轻”原则。例如，《刑法修正案（九）》在对危险驾驶罪进行修改后新增了两种行为方式，包括“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”；以及“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”。对于新增的两种行为方式，如果在《刑法修正案（九）》生效之前实施该行为则不能认定为犯罪。这种刑法条文形式上的变化对于犯罪圈的大小会产生实质的影响，其理应视为新旧法之变动，适用“从旧兼从轻”原则。所谓实质之变动，是指在刑法典形式上没有变化的前提下，由于前置法律的变动导致刑法犯罪圈的扩大或者缩小的变化。在这种变动中，虽然刑法典本身并未作出任何修正，但是由于前置法的变动导致相关罪名的惩治范围发生了实际变动的，也应当适用“从旧兼从轻”原则。因为《刑法》第12条关于刑法溯及力的规定也是从实质的角度对法律作出规定的，即以前后法律是否认为“是犯罪的”，而并未对刑法典的形式提出要求。例如，由于《公司法》的修改使得注册资本无需全部实缴，由此也无虚假出资、抽逃出资行为。因此，《公司法》的修改否定了该类行为的违法性，既然连前置法的违法性都予以了否定，刑事违法性由于需要参见前置法予以评判，也应当否定刑事违法性。于是，在2014年全国人民代表大会常务会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第158条、第159条的解释》规定：“《刑法》第158、第159的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。这就是典型的前置法的变动导致犯罪圈大小变动的实例。对于这种形式上虽然未发生变动，但是实质上发生变动的法律，理应适用“从旧兼从轻”原则。

由于走私类犯罪属于法定犯，在对走私犯罪认定过程中不仅是对走私行为的认定需要参照前置法的规定，对于走私国家禁止进出口的货物物品也需要参见前置法的具体规定来予以认定。这种依附性是法定犯所特有的特征，因为法定犯与自然犯最大的不同之处就在于其道义上的可谴责性相对较低，而自然犯在道义上的可谴责性较高，这种对于人类朴素价值观念的伤害行为一般不需要前置法的规定，凭借行为人的道德情感就可以做出判断。相比较之下，由于法定犯的可谴责性较低，对于行为人实施处罚的依据在于行为对于行政命令的违反。正是基于这一特性，决定了法定犯所具有的二次违法性，即对于行政法规和刑法规定的双重违反。由于这种违法性需要参见前置法的规定，这就涉及到前置法的变动对于刑法的犯罪圈大小的影响，海关税则的变动直接导致了刑法对于同一行为的不同评价，对于犯罪圈的大小产生了实质影响，属于新旧法之变化，应当适用“从旧兼从轻”原则。因而，理论界通常认为海关总署所发布《通知》的内容值得商榷。

（二）实践观点适用范围之厘定

在实践中对于因税则、税率之变化而导致的行为时法与审判时法定性量刑的差异则持不同之观点。尤其是2014年8月12日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的 《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）就否定了因税则、税率之变化而适用“从旧兼从轻”原则之情形。其中该《解释》第18条第一款规定：“《刑法》第153条规定的‘应缴税款’，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率及完税价格计算。”由此，以司法解释的形式为《通知》中否定“从旧兼从轻”原则的适用进行了背书。

该条规定明确了对于涉及数额之走私行为，原则上适用行为时法，只有在走私行为难以查证时，方才适用案发时法律规定。实践中之所以选择放弃“从旧兼从轻”原则之适用，乃是基于三方面的考量：

首先，由于税则、税率的变化十分频繁，而刑事案件处理周期较长，这就决定了行政管理的便宜性与刑事制裁的稳定性之间存在一定的差异。如果坚持适用“从旧兼从轻”原则，可能导致的结果是从侦查、起诉到审判期间，由于税则税率一直处于变动之中，法律的稳定性也即不复存在。

其次，由于税则、税率的变化属于行政管理的细微调整，不会导致对走私行为相关罪名罪与非罪理解的整体性变化。这与《公司法》的变动所导致的诸如对虚报注册资本罪等罪名的理解变化很大不同。而且即便是因《公司法》的修改所导致行为罪与非罪的分野亦是通过全国人大常委会以立法解释的形式对相关行为的出罪予以“确权”，而税则税率因本身难以呈现出这种性质的完全改变 （多数是以细微调整形式出现），因而亦难以获得立法机关或司法机关对于出罪考量的“确权”。所以，因税则税率之变化导致行为时法与审判时法的差异不适用“从旧兼从轻”原则。

最后，实践中司法机关在对被告人走私行为定性过程中，主要参见海关所出具的应缴税额稽核书，而应缴税额稽核书通常是以行为时的税则税率进行认定的，这类似于鉴定结论，基于鉴定结论的稳定性要求，一般不得变动。因而应缴税额稽核书也应具有稳定性。以伤情鉴定为例，实践中不会因被伤害者伤情的痊愈而否定当初的鉴定结论，同理亦不能因税则税率之变化而否定行为人当初之走私行为。

出于上述三方面因素考虑，司法解释否定了走私行为涉及税则税率变化时“从旧兼从轻”原则的适用。应当看到，上述司法解释规定的背景乃是从司法便宜化的角度进行考虑的、乃是从行政权与司法权适度衔接可行性之考虑，不可否认实践的观点确有可行之处。

问题的关键在于，对于《解释》第18条的理解是否具有“推而广之”的意义？本文认为，其并不具有广泛适用的宣誓性意义。这与玩忽职守罪中对于造成损失数额所采取的以间接因果关系认定损失数额的道理如出一辙。因为“从旧兼从轻”原则作为刑法所确立的适用准则，应当普遍适用于所有犯罪行为中，上述《解释》的规定较之于“从旧兼从轻”原则而言，其实是例外与原则之间的关系。这种司法的拟制乃是基于特定的原因而确立的，而且该《解释》第18条也明确将其适用范围限于因税则、税率、汇率以及完税价格计算这四种类型，也即当走私行为仅仅涉及上述四种情形之一时，对于行为人走私行为之评价才能仅适用行为时法。

通过上述分析明确了“从旧兼从轻”原则的评价标准可知，由于对“从旧兼从轻”原则的否定仅限于上述四种例外情形。因而，对于行政管理中许可证管理制度的变化亦应适用“从旧兼从轻”原则。当行政主管部门对相关许可证进行变更或取消，而涉及罪名有无及刑罚轻重之变化时，亦应适用 “从旧兼从轻”原则予以处理。当然，这里还是要对许可证种类进行区分的，因为我国许可证管理包括对限制进出口货物、物品适用的进出口许可证，也包括对自由进口货物、物品适用的自动进口许可证。这两类许可证由于管理目的的差异决定了适用罪名之差异，在适用“从旧兼从轻”原则时亦应有所区分。

进出口许可证与自动进口许可证之间的差异在于，由于进出口许可证所适用的都是限制进出口的货物、物品，国家基于维护经济安全、保障贸易秩序、落实宏观调控、实现环境保护等行政目的而对该类物品实施管制，也即该类物品均为在一定程度上涉及国计民生之用的物品，国家对于该类物品的进出口通过许可证的管理不仅能够对进出口企业的资质进行把控，防止进出口企业在资质方面鱼龙混杂所导致的监管不力现象的发生。同时，通过许可证的监管还能在数量上对限制进出口货物进行实际的调控。虽然相比于配额证管理制度而言，进出口许可证更加侧重于对进出口企业资质的审查，但是由于进出口许可证的审批事项中也包含着对进出口货物数量的审批，因而在实际层面可以通过行政管控实现对该类物品进出口的有效管理。而自动进口许可证则完全不同于进出口许可证。因为，自动进口许可证的立法目的在于国家对于进口某一类物品数量的及时掌握，对于进口企业并无特别资质限制，亦无进口数量之限制。从本质上而言，该类物品就是自由进口货物，对该类物品进行走私行为侵犯的也并非许可证的管理制度，而是对海关税款之脱逃。两者的区别决定了在涉及许可证管理制度变化时对于犯罪圈影响的大小之别。自动进口许可证范围的变化并不影响刑法对于该类物品性质之评价，且对于该类物品中涉及税则、税率、汇率及完税价格之变动亦不适用“从旧兼从轻”原则。但是进出口许可证管理范围的变化将直接影响对于该类行为之评价，由于2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确了限制进出口货物、物品在刑法的评价中属于国家禁止进出口的货物、物品，当进出口许可证范围扩大时，意味着走私该类物品将从被评价为走私普通货物、物品罪转而评价为走私国家禁止进出口的货物、物品罪；当进出口许可证管制范围缩小时，意味着走私该类物品将被从评价为走私国家禁止进出口的货物、物品罪转而评价为走私普通货物、物品罪，在走私数额未达到起刑点时，甚至不能作为犯罪予以处理。因而，对于限制进出口的货物、物品实施走私行为在刑事评价中应适用“从旧兼从轻”原则。

虽然《解释》对“从旧兼从轻”原则的适用进行了例外性规定，但是由于走私类犯罪由于既存在对行政法规的违反也存在对刑事法规的违反，走私行为既应当受到行政处罚亦应当受到刑事处罚，这里的问题就在于“从旧兼从轻”原则究竟是仅限于刑事处罚领域还是在刑事和行政处罚领域均可适用？本文认为，对此应当分而视之。当走私行为涉及刑事犯罪时，应当坚持“从旧兼从轻”原则。因为“从旧兼从轻”原则是《刑法》总则中所确立的原则，原则上应当适用于所有有具体刑罚规定的法律。即便总则规定的适用可能会存在例外情形，但是例外情形必须以法律的明文规定为限。对于“从旧兼从轻”原则的适用并没有任何例外之规定，因而在适用刑罚时必须适用“从旧兼从轻”这一原则。刑法之所以要树立“从旧兼从轻”原则，究其原因乃在于对公权力之限制以及对私权利保护之需要。无论在何时，惩罚犯罪都是刑法基本职能。在惩治犯罪的过程中，是以国家暴力机关作为后盾的，对决的双方实力相差过于悬殊。司法的权力因而往往容易突破公权力行使之应然边界而侵犯公民的基本权利。正因如此，现代刑法制定的出发点就在于对权力如何进行限制。无论是罪刑法定原则所确立的不定罪、不处罚的理念还是对于公法所提出的“法无授权即禁止”的原则，都是出于对公权力的限制，在刑事司法领域平衡追诉机关与被追诉者之间的力量对比，以求得对人权之保障。因为刑法不仅是公民的大宪章，更是犯罪人的大宪章，对于人权之保护亦为刑法的基本机能。另一方面，在刑事领域之所以要坚持“从旧兼从轻”原则乃在于刑事惩罚之严厉性，刑法是直接剥夺公民生命权、人身权和财产权之法律，一旦实施对于公民的权利会产生绝对之限制。正因如此，刑罚的发动更需谨慎，不仅在刑事立法中应当坚持谦抑之精神，对于没有必要以刑罚制裁之行为不以犯罪论处。而且在刑事司法领域更应将有利于被告人之精神贯彻始终，在刑事证据认定上坚持排除一切合理怀疑原则，在刑事侦查过程中保障犯罪嫌疑人接受法律帮助之权利，在庭审中充分保障被告人之辩护权，在定罪量刑中做到罪刑相适应。而这两点背后所体现出的精神实质就是“有利于被告人”，因而在刑事领域必须始终坚持“从旧兼从轻”原则的适用。

对于行政处罚是否要适用“从旧兼从轻”原则，在理论和实践中存在着较多争议。我国《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而坐的特别规定除外。”这一规定是对广义法律溯及力的规定，即原则上法律不溯及既往，但是在有特别规定的情形下应当承认法律的溯及力。因此，法律的溯及力应当以法律的明文规定为限。例如，在刑法中就专门规定了“从旧兼从轻”原则之适用，刑法相对于其他法律而言在溯及力方面就体现出不同的溯及效力。而当法律中没有对溯及力之特殊规定时，原则上应当适用行为时法。根据 《中华人民共和国海关行政处罚条例》，其中并未就行政处罚的时间效力作出任何规定，有据可查的就是第34条第二款规定：“海关调查、收集证据，应当按照法律、行政法规及其他有关规定的要求办理。”在该《条例》未对适用的时间效力作出例外规定的情况下，对于此处的“法律、行政法规”的理解应当限于行为时的法律及行政法规。也即在涉及走私的行政处罚中并不适用“从旧兼从轻”原则。之所以在行政类处罚中并不适用“从旧兼从轻”原则，主要是基于以下考虑：

首先，对于行为处罚时遵守行为人法能够最大程度保证行为人对自己行为的可预见性，因此适用行为时法是基本原则。

其次，行政处罚与刑罚所追求的价值目标的差异决定了对行政处罚不必适用“从轻”原则。由于刑事处罚属于司法领域的范畴，对行为人实施刑罚属于司法行为，因此在刑罚运作的过程中必然要追求司法权的价值目标，司法的价值目标在于公平，最大限度的实现社会之公平。刑法的运作始终在社会保护与人权保障之间平衡，对于被告人权利之保护亦属于人权保障应有含义。而行政处罚属于行政权的范围，实施行政处罚的行为属于行政行为，所追求的是行政权的价值目标。行政权的价值目标在于对效率的追求，在于行政机关对于某一领域的有效管理。因此，最大限度的实现行政管理之目标是行政法律运行过程中之偏向性。正是这种价值上的偏向性决定了其对秩序的维护要甚于对私权利的最大保护。由此，否定“从轻”原则之适用。

最后，行政处罚相较于刑罚而言，其惩罚的力度较轻微，因此确立“从轻”原则的紧迫性相较于刑法而言较低。例如，《海关行政处罚条例》第49条中规定了行政处罚的种类，包括暂停从事有关业务、暂停报关执业、撤销海关注册登记、取消报关从业资格、罚款以及没收有关货物、物品。这些行政处罚中没有一项是涉及对行为人人身自由的限制，在这种情况下公权力对私权利侵犯之紧迫性并不强。当发生公权力侵犯私权之情形时，私权利亦可通过各种救济途径维护自身之权利。更进一步而言，正是由于公权力对私权领域介入程度的不同决定了行政处罚无需适用“从轻”原则即可完成对私权之救济，而刑罚处罚因可以剥夺行为人人身权利甚至生命权利而使得救济途径相对缺乏，有利于被告人之精神必须贯穿刑事司法之始终。

正是行政处罚与刑罚处罚的差异决定了对于行政处罚不一定要坚持“从旧兼从轻”原则（法律有特殊规定情形中可以适用“从旧兼从轻”原则）。因而，对于主管部门在对相关许可证进行变更或取消时而导致刑法法条实际处罚范围之扩大或缩小时，也应当在刑事司法领域坚持“从旧兼从轻”原则。对于走私行为涉及行政处罚时按照行为时法处罚即可。

三、行政处罚与刑罚之衔接

由于走私犯罪属于行政犯，当行为构成犯罪时必然意味着行为既违反了行政法规，也违反了刑事法规，如何有效动用行政处罚和刑事处罚规制走私犯罪就成为突出的问题。“行政不法与刑事不法虽然存在社会危害性程度上的根本差别，但两者又有着不可分割的内在联系，这主要是指刑事不法中的行政犯，这种犯罪是一种禁止恶，其恶性系源自法律的禁止规定，因而不同于自体恶的自然犯，因此，行政犯实际上是由行政不法转化为刑事不法，它具有行政不法与刑事不法的双重属性”，[4]由此必然会产生对应不同社会危害性和违法性的处罚。对于行政犯而言，行政处罚与刑事处罚之间虽然在社会危害性层面存在着由少至多的统一性 （行政处罚与刑事处罚的边界也较为清晰），但因行政处罚与刑事处罚在制裁性质与制裁目的所存在的根本性差异，使得行政处罚与刑事处罚并非呈现出非此即彼的关系。也即当走私行为已经构成犯罪时，行政处罚与刑事处罚完全有可能同时存在。基于立法、行政与司法三权之间的分立，在刑事司法实践中应厘清行政权与司法权之界限，行政处罚与刑事处罚之界限。着力避免出现以行政处罚代替刑事处罚、行政关系代替刑事关系、行政权干预司法权这种“反法治现象”的出现。[5]在此必须对如何进行两法之衔接确立明确之规则。

在确立行政处罚与刑事处罚衔接规则时应当首先对“一事不再罚”原则予以明确。“一事不再罚”原则并非刑法所确立的基本原则，相反，该原则是由《行政处罚法》所提出的基本原则，《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”从该规定出发，学界将其视为 “一事不再罚”在行政处罚中的基本原则的体现。“一事不再罚”的基本含义是指对违法行为人的同一违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次或两次以上相同执行的处罚。这里应当注意到的是“一事不二罚”原则中的两次或两次以上的处罚是指性质相同的两次处罚，但并不排斥性质不同的处罚。这种性质不同的处罚应当从两个层面进行评价：

在纵向层面体现为，行政处罚与刑事处罚这两类性质不同的处罚的交互适用。行政处罚代表的是行政权之行使，而刑事处罚代表的是司法权的行使运作，不同权力来源决定了两类处罚在本质上的绝对差异；在横向层面体现为，同一性质处罚中的相同种类的处罚不能针对一行为重复适用。例如行为人因为赌博而被处以行政拘留时亦可以对其进行行政罚款，这里行政拘留和罚款虽然都属于行政处罚，但行政拘留针对的是行为人人身权利的限制，而罚款针对的是行为人财产权的限制，两个处罚在针对的内容上存在本质的差异。但对于性质不同但种类相同的处罚的重复适用则不违反“一事不二罚”原则。

我国刑法虽然没有明确规定 “一事不二罚”原则，但是在刑法法理中所确立的“禁止重复评价”原则与“一事不再罚”原则在理论根基上有着相同的法理支撑，两个原则都是为了限制公权力无端、反复的发动，为了划清不同权力行使的处罚边界。《美国联邦宪法》第五修正案规定：“任何人不得因同一罪行而两次受到生命或身体上的危险。”亦是对刑事领域的“禁止重复评价”原则的确立。并且“禁止重复评价”原则在处罚层面与“一事不再罚”的两层次理解具有高度的契合性。同样在纵向层面，“禁止重复评价”原则并不排斥针对同一事实的刑事处罚与行政处罚并用之情形。我国《刑罚》第31条关于单位犯罪的处罚中指出：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”由于该条后半部分明确指出 “……其他法律另有规定的，依照规定”，从而为适用罚款这一行政处罚提供了空间。在横向层面，对于同一犯罪亦不得实施性质相同的两种刑罚，这体现在刑罚中的主刑不能并用（也即对于限制人身权利之刑罚只能实施一次），附加刑 （主要是剥夺财产刑和资格刑）可以与主刑并用，但对于性质相同的附加刑亦不得同时适用。例如，对于行为人实施附加刑时不得处以多次罚金，或者不得将罚金与没收财产刑并用。

综上可以看出，在刑事处罚与行政处罚相互衔接的过程中，两者对于“一事不二罚”原则的理解是相同的，也即在宏观层面针对同一违法犯罪事实，可以处以法律性质不同之处罚，既可以处以刑事处罚亦可以处以行政处罚，两者并不矛盾；在微观层面针对同一违法犯罪事实，不得处以性质相同的两种处罚：在行政处罚中不得对同一违法犯罪行为施以两次罚款，在刑罚处罚中不得对同一违法犯罪行为施以两个主刑以及性质相同的附加刑。

明确了对走私犯罪可以同时适用行政处罚与刑事处罚后，有必要对两法之适用规则予以厘定。虽然行政处罚与刑罚处罚在实体与程序上均具有独立之品性，但是出于法律的经济性与功利性原则之考量，理论界亦提出“择一原则”作为行政处罚与刑事处罚之处理原则，该观点指出行为既违反行政法又违反刑法规定时，基于行政处罚与刑罚在保护客体与追究责任价值取向上的一致性，两罚之间具有相互替代的基础，否则有违法律制裁之合理性与正当性。[6]虽然该论点在混同行政处罚与刑事处罚性质 （对于行为既应处以行政处罚，也应处以刑事处罚时，只选择适用一种处罚）这一点并不足取，但是从处罚公正性角度出发就能对此进行恰当的理解。并且处罚公正性在我国法律中亦有所体现，《行政处罚法》第28条第一款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”该条第二款紧接着规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”由此可见，对于法律属性不同但性质相同之惩罚，实践中亦是坚持吸收原则。由于《海关处罚条例》中并未明确规定行政处罚与刑事处罚如何衔接，笔者认为对于两罚之衔接应当以惩罚性质作为分界点，基于行政处罚与刑事处罚之独立性特征对于不同种类之惩罚应当坚持“双罚制”①这里所谓的“双罚制”，也即理论中所提的“合并主义”，该理论认为当某一行为既触犯了行政法规，又触犯了刑事法规，对于该行为应合并适用处罚，既要给予刑罚处罚，也要给予刑事处罚。这种观点其实是坚持了两罚的独立性特征。，给予行政处罚与刑事处罚之公正性特征对于种类相同之惩罚应当坚持合并原则。

根据《海关处罚条例》规定，涉及走私的行政处罚总共有暂停从事有关业务、暂停报关执业、撤销海关注册登记、取消报关从业资格、罚款、没收。《刑法》所规定的刑事处罚有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑，罚金、没收财产以及从业禁止。从这些处罚的性质可以将其分为三类：资格罚、财产罚和自由罚。

涉走私行政处罚与刑事处罚对比名录表

从上表可以看出，除了在涉及自由罚时两罚的性质不存在竞合关系，其他两罚均存在处罚性质相同之竞合情形，由此我们可以分情况对于两罚相竞合情形予以讨论。

（一）在先行政罚后刑罚的情形中

若行政处罚仅涉及资格罚时，则刑法中的从业禁止则不再适用。《刑法》第37条之一第三款就从业禁止的规定明确了行政处罚优先的原则：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”因而，应当坚持行政罚优先原则处理两罚竞合中的资格罚。

若行政处罚仅涉及财产罚，则司法机关可以对行为人适用资格罚、财产罚和自由罚。其中刑事处罚中资格罚和自由罚与行政处罚中的财产罚合并执行，而人民法院在对行为人判处罚金时则应当将行政处罚中的罚款予以折抵。人民法院在对行为人判处没收财产时应当按照吸收原则对待行政处罚中的罚款。这里值得一提的是行政处罚中的没收，由于行政机关没收的是行为人的违法所得以及走私工具，这与刑事处罚中的罚金、没收财产（均为合法财产）有着本质的区别。因而，在行政处罚涉及没收处罚时，刑事处罚中的财产罚与其并科适用。

总之，若行政处罚涉及资格罚和罚款时，刑事处罚中的从业禁止不再适用，自由刑单独适用，而罚金刑的适用则需扣除罚款所缴纳的金额；在行政处罚涉及资格罚和没收时，刑事处罚中的资格罚不再适用，自由刑和财产刑均单独适用。

（二）在先刑事处罚后行政处罚的情形中

由于司法处置具有终局性的效力，因此在这种情形中应当坚持刑事处罚优先之原则。若刑事处罚已对从业禁止进行了规定，则行政处罚不应再对资格罚做出规定。若刑事处罚已对罚金和没收财产刑做出了规定，则行政处罚不得再就罚款另行规定。这里值得一提的是行政处罚中的没收违法所得，由于实践中没收行为人的违法所得是刑事案件定性的基本证据之一，因而很少会发生行政处罚中没有没收违法所得而刑事处罚直接适用的情形，即便发生了这种情形，我国《刑法》第64条也对此做出了专门之规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”此时，犯罪所得之物在刑事审判程序中依旧会被没收。因此在先刑事处罚后行政处罚的情形中无法发生财产刑与行政处罚中的没收违法财物处罚相互竞合之情形。由于走私犯罪的罪状规定均为“自由刑+财产刑”，由此我们可以分为两类情形进行讨论：

在司法审判中对行为人施加了 “自由刑+财产刑”的情形中，行政处罚中的财产罚就不再适用，此时行政机关可以对行为人施加资格罚。

在司法审判中对行为人施加了 “自由刑+财产刑+资格罚”的情形中，由于司法权的终局性，行政机关不得再对行为人施加行政处罚。

[1]刘宪权.刑法学名师讲演录[M].上海：上海人民出版社，2014：85.

[2]谭兆强.论行政刑法对前置性规范变动的依附性[J].法学，2010，（11）.

[3]马薇.行政刑法规范的变动及其适用[J].河南司法警官职业学院学报，2015，（12）.

[4]陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学,1992，（4）.

[5]闻志强.论“两法衔接”中行政处罚与刑事处罚的实体衔[J].政法学刊，2016，（1）.

[6]周佑勇,刘艳红.论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接[J].法律科学，1997，（2）.