李欢欢

（西南大学法学院，重庆400716）

1 引言

2017年7月13日，中国互联网协会微商工作组秘书长于立娟在第十六届中国互联网大会上隆重发布了《2017中国社交电商和微商行业发展报告》，指出2016年微商行业总体市场规模为3607.3亿元，预计2017年微商市场依然会保持高速迅猛增长，2017年微商行业市场总体规模将达6835.8亿元，增长率为89.5%，虽然目前其市场占有额并不算太高，市场基数也相对较少，但微商市场的增长依旧呈现出相对稳定的状态。微商主要是通过利用微信这一社交软件来对其产品和服务进行宣传和推广，与其他形式相比具有更强的针对性，且具有进入程序简单、营销成本低，信息获取更加及时、便捷，交易效率更高更快等优点，越来越多的组织和个人不断加入微商行业也就成为必然。

2 微商概念

对于微商的概念，到目前为止仍然存在着不同的观点。微盟CEO孙涛勇在电子商务的基础上首次提出微商的概念，他认为微商是一种社交化的、移动化的网络交易模式，是有关组织或者个人借助社交媒介进行商业交易的新型电商。中国电子商会微商专委会秘书长冯凌凛认为微商是一种以人为中心，以社交为纽带的新型商业形式，在此基础之上其将微商简单地概括为一个等式，即微商=消费者+传播者+服务者+创业者。《中国化妆品微商标准（执行草案）》将微商的概念进行了广义上和狭义上的区分，广义上的微商是指依托移动互联网，运用各种个人或企业的应用终端（如；微信、微博、手机QQ、微店、有赞商城等），或通过使用移动互联网技术自行开发具有移动电商或社交属性的工具（如APP、移动网站）所开展的各种商业活动，亦可指从事以上商业活动的个人和组织；狭义的微商指的是依托腾讯公司出品的移动互联网社交应用“微信”平台展开的各种商业活动，亦可指从事以上商业活动的个人和组织[1]。

基于以上对微商概念的定义，可以将微商概括为是通过微信、QQ、微博等社交媒介发布一些关于产品和服务的文字信息、图片和视频，然后经支付宝、微信转账或是微信红包等支付方式实现交易目的组织和个人。

3 微商模式下消费者权益保护存在的法律风险

3.1 消费者的公平交易权、知情权受到侵害

微商销售模式其实和“淘宝、返利网、聚美优品”等网络销售平台一样，都属于电子商务的种类，具有和电子商务一样的特征，即消费者在选择商品和服务时不能够亲自接触产品，也无法感知服务所带来的真实享受。在虚拟的网络世界中，卖家对于自己的身份、产品和服务等信息很可能不会全面真实的反映出来，这使得消费者对其真实身份产生错误认识，同时也很难识别产品和服务质量的真实情况,甚至消费者对产品的生产和来源信息一无所知，支付的价款与自己获得的产品价值严重不对等，对消费者的公平交易权、知情权造成严重损害[2]。

3.2 消费者的自主选择权、隐私权受到侵害

在微商销售模式下，一方面，经营者为了能够增加潜在消费者对其进行“关注”，只需要下载微信APP或者通网页版微信注册成为微信公众号（官方微信），再取上一个比较吸引用户的微信名，由此即可通过热点事件探讨、扫码有奖或商业推送等方式发布商业广告，从而宣传自己的产品和服务，但是一些关注这些微信公众号的用户可能仅仅是对其推送的某些有意义的文章、期刊、段子等比较感兴趣，但是为了阅读就必须要接受这些公众号每天推送的商业广告，这些微信公众号的行为给消费者的自主选择权带来了严重威胁。

另一方面，在微商销售模式下，微信用户个人隐私处于相对不安全状态，消费者在购买产品和服务的同时需要向微商发送自己的姓名、手机号码、收货地址等信息，这些信息都可以以电子数据的形式保存，并且这些信息都具有很高的商业价值和利益。

一些微商在得知消费者的这些信息后很可能为了赚取利益而将其销售给一些专门收集消费者信息的团队，这些团队再转而卖给那些通过这些信息发送各种各样商业广告的商家，这样的行为将严重侵害消费者的隐私权，甚至严重威胁消费者的生命、健康、安全和财产等权益。

3.3 消费者价款支付缺乏安全性

在微商销售模式下,参与整个交易过程的主体基本上只包括卖家和买家。微商交易购买主要经过以下流程：

①消费者通过商家发布的广告以及产品、服务信息，对想要购买的产品和服务初步了解后，通过与商家的沟通挑选好要购买的商品和服务[3]；

②买家通过微信、支付宝转账、微信红包等方式将价款直接转给卖家；

③买方将自己的联系方式、收货地址等信息告诉卖方；

④卖方根据买方发送的联系方式、收货地址等信息为买方发送货物。

然而，最终买方是否能够收到欲购买产品以及产品是否符合相应的质量要求完全依靠卖家是否遵循诚实信用原则，按照约定办事。

由于微商销售主要依靠微信等社交平台实现，整个交易过程都处在一种虚拟的网络环境下，消费者对于商家的真实信息既不能准确判断，也不能及时保留证明相应交易完成的证据，从而导致一些不道德卖家在收到买方支付的价款后将对方直接删除甚至拉入黑名单，消费者再想反悔退货、退款的机会在微商不同意的情况下尽失，此时大部分消费者便会处于不利的地位，其合法权益在受到侵害时很难甚至无法维权。

4 微商模式下消费者权益保护存在法律风险的原因

4.1 微商的法律主体资格不明确

在市场经济运行过程中，商事主体作为不可缺少的组成部分，其法律概念具有重要的意义。商事主体即是指依照商法规定，以自己的名义从事盈利性活动，并以此为业，享有商事权利并承担商事义务的组织和个人。然而不管是理论界还是现行有效的法律法规都没有对微商的法律主体资格给予说明和界定，微商是否属于商事主体存在着一定的争议[4]。

一种观点认为，微商从事的是商业活动，其在微信朋友圈销售产品和服务的最终目的是获取利润，可以将其纳入商事主体的法律范畴，享有商事主体的权利并承担商事主体的责任。

另一种观点认为，微商通过微信朋友圈销售，其销售对象主要还是微信好友，这在很大程度上依赖于社交关系，交易的最终完成主要是基于买卖双方之间的信任，因此应该将微商认定为民事主体。

4.2 缺乏一部统一的法律

微商销售模式就其本质而言属于电子商务的形式之一，可以纳入到电子商务调整的范围之内。虽然目前我国有关于电子商务的一些零碎的行政法规和部门规章，但还是缺乏一个包括微商销售模式在内的统一的、综合的、可操作的法律，立法以及效力层次的偏低势必导致电子商务在运行过程中在适用法律上出现各种各样的问题。同时，由于我国的立法主体具有多元性，并且各部门、各地方可能存在不同的利益要求，有关电子商务法律法规的适用就很难实现综合性和统一性。

4.3 相关行政监管机制不完善

一般情况下，消费者在进行购物或是在享受服务的过程中遭受欺诈并且想要投诉问题微商时，会选择向有关的监管机构反映并寻求救济。但是：

①微商销售模式具有进入门槛低、成本低、从业人员混杂等特点，绝大多数微商既没有办理营业执照，也没有固定的营业场所，更没有经过严格的审批程序；

②微商销售模式所依靠的社交关系具有很大的非公开性和私密性；

③微商的经营品种多种多样，经营方式灵活多变交易对象具有不确定性和广泛性；

④大部分微商通过招募代理的方式销售产品和服务，因此其销售具有很强的流动性以及极低的地域限制性；

⑤款项的支付主要通过微信、支付宝转账以及微信红包等方式完成，此种交易方式很难证明双方之间存在着真实、合法的交易关系。

这些都导致监管机构在执行监管职责时面临极大的困难，甚至出现多头执法、互相推诿的现象，从而使得微商行业很难受到严格、有效的监管，极大地威胁着对消费者合法权益的保护。

5 微商模式下保护消费者权益的建议

5.1 尽快明确微商的商事主体资格

微商是否能够纳入商事主体的法律范围是我们讨论如何保护消费者合法权益要解决的首要难题，从上文商事主体的概念中可以看出，它主要包括组织以及个人。与一般的民事主体相比，商事主体是一种比较特殊的法律主体，它既关系到如何适用有关法律法规，也关系到如何确定法律的调整范围。从法律主体的法律行为和行为目的的角度不难看出，微商通过微信朋友圈主要从事的交易行为是属于商业行为的，而且其目的也具有商业性质，即以盈利作为其经营活动的唯一目的，所以认为微商具有商事主体资格是具有一定的法律依据的。从学理的角度而言，关于商事主体的具体范围，我国法律并没有做出详细的规定；由于商事主体的内涵还存在一定的分歧并没有完全确定，那么在商事主体内涵的基础上讨论商事主体的外延也就更加具有不确定性。虽然作为商事主体从事商业活动需要经过登记和注册，但是其最终目的都是为了促进商事交易的实现，促进市场经济的发展。因此，在实践中，可以将现行法律法规中商事主体的范围扩大解释到包括微商在内，明确微商的主体资格和法律地位，从而使得消费者在微信朋友圈购物过程中合法权益遭受损害时运用法律法规维权能够更加清晰[5,6]。

5.2 参照适用保护消费者权益的其他法律法规

在目前我国并没有关于微商的专门的法律法规的现实情况下，可以将因为在微商交易过程中出现的损害消费者权益的行为纳入《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《网络交易管理办法》等法律法规的调整范围内。

首先，《消法》中所指的消费者是指为了个人生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的社会成员，微商交易模式中的买方通过微信好友（微商）处购买商品和服务的目的就是为了生活消费的需要，因此也就符合《消法》中消费者的要求；同样《消法》中所指的经营者是为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的组织和个人，即使微商的法律性质在《消法》没有被明确规定，但是微商通过微信朋友圈发布产品和服务信息的文字、图片和视频就是为了实现为消费者提供产品和服务从而达到盈利的目的，因此微商模式下的交易行为也应该纳入到《消法》的调控、规制范围[7]。

其次，即使《侵权责任法》规定要由被侵权人承担受有损失以及损害与侵权人销售的产品具有因果关系等证明责任，况且很多买家维权意识薄弱，不懂及时、合理地保存相关证据，但是这并不能影响被侵权人通过《侵权责任法》来保护自己的合法权益；同时买家是通过微信聊天窗口和卖家达成交易合意的，二者之间的聊天记录是可以通过电子数据的方式保存下来的，要实现交易证据的保存也并不想象中的那么不容易，因此消费者的合法权益被微商侵害时，是可以利用《侵权责任法》来依法保护的。

最后，微商属于网络交易模式的一种新型形式，其兴起和发展离不开互联网，而《网络交易管理办法》规范的正是利用互联网进行商品交易以及有关服务的行为，保障此过程中消费者的权益，所以需要将微商归入《网络交易管理办法》的调整范围[8]。

5.3 加快制定统一的法律

有关立法机构应尽快出台一部统一的综合性的电子商务立法，比如《电子商务法》。这部法律必须明确指出电子商务的相应概念、所包含的种类、相应的惩处措施以及第三方机构的责任等等。

首先，电子商务属于新兴事物，其中很多概念（如微商、微店、微营销等）都是新出现的，这些概念的法律定义还不是很明确、清晰。

其次，虽然传统的商业行为并没有极其细致地列举出其所包含的所有种类，但是电子商务与传统的商业行为存在着一定的区别，它与传统的线下销售并不一样，其主要的依托是移动互联网，如果不能够清晰、明确地界定电子商务的种类，那么网络销售市场便会出现十分混乱的局面，消费者保护自己的合法权益也于法无据。

再次，要想真正维护消费者的合法权益，实现包括微商在内的电子商务合法、合理发展，相关法律法规就必须对损害消费者合法权益的行为制定相应的处罚措施，包括民事处罚（如赔偿损失、赔礼道歉、返还财产等），行政处罚（如罚款、没收、拘留等），如果严重威胁消费者的生命、健康以及财产时，也可上升到刑法的调整范围，能够通过刑法认定为犯罪行为的，就应该依法追究其刑事责任[9]。

最后，微商销售其产品和服务是通过微信这一社交软件来完成和实现的，没有微信如火如荼的发展也不会有如今势头正猛的微商，那么负责微信运营的第三方机构作为一种连接微商和消费者的媒介当然有权利和义务去为消费者的合法权益保驾护航，明确规定第三方机构的义务，规定其有义务去监督每一个进入微商行业作微商的资格，要求其在允许微商在微信上销售产品和服务时必须对这些微信号进行反复的审查，同时也规定其有义务监督微商销售的产品和服务的质量[10]。

5.4 加强监管

必须确立专门的行政机构对微商的准入、销售以及售后全过程进行监督。

一方面，微信平台应严格限制朋友圈微商的准入制度，具体建议如下:

①对微商的进入建立实名登记制度；

②对于那些消费者多次举报的微商可以限令其在一定时间内整改，限期内不整改便注销其账号并限制以后继续注册。

另一方面，应当确立一个专门的行政管理机构，如建立互联网商务行为监督管理机构或者直接由消费者保护协会对有关互联网的商务行为进行监督和管理，同时也可建立多个行政机关的联动机制，如工商行政部门、公安局、食药监督局、卫生局等，加强与微商销售模式有关的行政机构的联系和互动。

6 结语

微商作为一个新生事物，或多或少与目前的社会经济生活状况有所不符，出现各种各样的问题与纠纷也是社会主义市场经济发展的必然。为了让微商行业更好、更快地发展，在微商模式中使消费者的合法权益得到最大限度的保护，就需要立法机关及时出台相应的法律法规，监管机构正确、合法、合理地履行自己的监管职责，微商自身提高道德修养约束自己的不合法行为，消费者自身也要提高法律素养切实保护自己的合法权益，同时作为买卖双方媒介的第三方机构也要尽职尽责履行自己的监督义务，以上任何措施和行为都是必不可少的。