文◎林 雪*

［案情］犯罪嫌疑人吴某未取得《增值电信业务经营许可证》。2013年4月至2017年6月，吴某在互联网上搭建VPN服务器，提供会员账号和VPN登录软件，并将VPN会员账号密码写在硬件路由器上，使用VPN登陆软件或修改过的路由器能够实现对境外网络内容的访问。吴某利用开设网店和网站等方式向一般用户出租或销售VPN登陆软件、VPN路由器硬件，交易数千次，非法经营额达70余万元，非法获利约50余万元。

［速解］本案对吴某的行为是否构成犯罪存在争议，笔者认为吴某的行为构成非法经营罪。理由如下：

（一）“翻墙”软件的含义和法律定性

在网络语境下，“翻墙”是指通过采取相应的技术手段突破相关部门设置的IP封锁、内容过滤、域名劫持、流量限制等技术限制，实现对境外网络内容的访问。“翻墙”软件又称为VPN软件，VPN是虚拟专用网络的简称，是指在公用网络上建立专用网络的技术。在现实生活中，提供VPN技术服务的组织或个人被称为“VPN软件商”，利用公用网络搭建VPN服务器与境外对应的服务器对接，帮助用户浏览境外网络内容。VPN软件商提供的是一种跨境网络接入服务，这种互联网接入服务属于增值电信业务。

（二）吴某的行为违反国家规定

吴某的行为是否违反国家规定是认定非法经营罪的前置条件。《中华人民共和国电信条例》明确规定国家对电信业务经营实行许可制度，设定了《基础电信业务经营许可证》和《增值电信业务经营许可证》。《互联网信息服务管理办法》第4条规定，“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”此外，《工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》规定，“未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动。”在我国，经营者在没有取得电信业务经营许可证的情况下，租售“翻墙”软件及其提供相关技术服务均属于违法行为。本案中，吴某在网上搭建VPN服务器并向用户提供账号和登录软件属于提供跨境网络接入服务，应归类为增值电信业务，而吴某没有取得《增值电信业务经营许可证》，故其行为违反国家规定。

（三）吴某的行为具有严重的社会危害性

将违反行政法规的行为纳入刑法规制的范畴要考量行为的社会危害性，避免把一般的行政违法行为等同于刑事犯罪。本案中，吴某在未取得相关经营许可的情况下，通过网络从事VPN代理服务的经营行为，时间长达4年之久，非法获利约50余万元，其行为已严重扰乱我国电信业务市场的正常秩序，对国家网络信息安全造成潜在的危险，为利用网络从事洗钱、毒品交易、人口买卖等违法犯罪活动提供了隐匿渠道，为不法分子获取公民个人隐私信息提供了便利，社会危害性极大。

（四）吴某的行为具有刑事处罚的必要性

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》关于非法经营罪的规定，个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在1万元以上的应予立案追诉。本案中，吴某通过非法销售VPN软件和相关硬件，销售金额达70余万元，非法获利金额约50余万元，故吴某的行为具有刑事处罚的必要性。

综上，吴某在未取得《增值电信业务经营许可证》的情况下，在网络上有偿提供VPN代理服务，其行为已违反 《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等相关国家规定，严重扰乱了电信业务市场的正常秩序，社会危害性大，应以非法经营罪追究其刑事责任。