文◎张文秀

在中国裁判文书网上搜索 “现货白银”，会看到60件左右的案例。其中，与本案类似的案件，部分被定性为诈骗罪，部分被定性为非法经营罪。仔细分析上述判例，定性的不同，并不意味着同罪不同罚，主要还是基于证据情况所作出的不同判决。那么，对于此类案件，厘清何种情况该定性为非法经营罪，何种情况该定性为诈骗罪，既对司法裁决有指导意义，也对侦查取证有更直接的意义。具体到本案，运营未接轨的虚拟贵金属交易平台该如何定性，需要重点思考以下三个问题。

一、期货还是现货交易

期货与现货完全不同，现货是现实的、可以交易的商品，期货主要不是商品，而是以某种大众产品如棉花、大豆、石油等及金融资产如股票、债券等为标的的标准化可交易合约。因此，这个标的物可以是某种商品（例如黄金、原油、农产品），也可以是金融工具。交收期货（交割）的日子可以是一星期之后，一个月之后，甚至一年之后。投资者可以对期货进行投资或投机。金属是当今世界期货市场中比较成熟的期货品种之一。通常有色金属期货一般也叫做金属期货，有色金属指除黑色金属（铁、铬，锰）以外的所有金属，其中，金、银因其价值高被称为贵金属。有色金属质量、等级和规格容易划分，交易量大，价格容易波动，耐储藏，很适合作为期货交易品种。

根据国务院《期货交易管理条例》第2款之规定，期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货交易的特征包括：（1）采用公开的集中交易方式或行政监督管理部门批准的其他方式。既包含集中竞价方式交易，也包括非竞价的报价等方式交易。（2）交易对象是期货合约或期权合约。这种合约是预先拟定、重复使用的，使用时不必与对方协商。（3）交易实行保证金制度和当日无负债结算制度。即交易者按照规定交纳资金用于履约和结算，而且需要每日结算，核算投资者的持仓盈亏，一旦亏损，下一个交易日前，持仓者应当补齐亏损，否则会被强制平仓。这意味着，期货交易的参与者目的是套期保值或者从价格变动中获取投机利益。如果所交易的合约到期被全面适当履行，当事人既不能擅自变更或解除，也不能通过对冲替代履行，同时，又不具备上述三个特征的，则属于现货交易。［1］

具体到本案，首先，“某银金属交易平台”是一个公开集中交易的平台，有运营商、代理商等层级发展业务，有多名客户集中在该平台进行所谓交易——炒白银。其次，交易对象是合约而非真实货物，投资者的目的是从中获取投机利益。本案中并无当日或三日内交割白银现货的环节，投资者投资也在一个“炒”字，这也是判决中将其确定为期货交易的关键因素。同时，案例中也指出所谓业务人员会引导投资者反复交易，这也符合期货合约的交易特点。另外，案例没有介绍该交易平台是否设置保证金和日无负债结算制度，但因为期货交易是众所周知的，平台要显得更像真的，应该会设立保证金和日结算制度。综合全案，平台与投资者所设定的交易目的是获取投机风险利润 （形式上表现为获取投机风险利润），所交易的合约到期不会履行，当事人可以以对冲替代履行，也可以变更或者解除，因此，该交易平台即便以现货投资的名义进行运营，但完全符合期货交易的形式要件。

需要补充的一点是，本案的“运营”模式虽然符合期货交易的形式，但是实质上，期货交易毕竟还是交易，它建立有实物交割制度，尽管最终真正进行实物交割的比例非常小，但期货市场与现货市场的链接就是靠这极少量的实物交割，这也是期货市场存在的意义，即实物交割是促使期货价格和现货价格趋向一致的一种保障。那么，本案没有介绍是否会有白银现货的实物交割，也给案件是定非法经营还是诈骗留下了不同的可能。

二、运营未接轨的贵金属交易平台是否是非法经营行为

要解答这个问题，需要先解答三个问题：一是，何为非法经营罪中的“经营活动”；二是，未接轨的虚拟市场交易是否也视为市场交易；三是，何为非法经营罪中的“非法”。

首先，经营活动应当以营利为目的。《现代汉语词典》关于“经营”一词的解释：（1）筹划并管理（企业等）：如经营商业、经营畜牧业 ；（2）泛指计划和组织。a运营（营利性事业），从事（营利性的工作）；b苦心筹划；c为一定目的而设法使机构或组织运转。［2］非法经营罪属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的内容，因此，“经营”一词应放在市场经济领域中理解。一般认为是市场主体以营利为目的，从事能为自己带来某项利益的“经营”活动。本案中，通过“某银金属交易平台”，涉案公司从中赚取手续费 （交易一个标准手500元）、点差（交易一个标准手400元）、隔夜费以及客户进行“现货白银”交易的亏损。涉案公司作为“市场主体”，其运行交易平台的目的显然以营利为目的，属于经营活动。

其次，未接轨的虚拟市场交易也具备市场交易的特点。市场交易行为是指市场主体实施的建立商品交换关系的行为。包含购销行为和契约行为。市场交易行为的一般特点包括：（1）市场交易行为是市场主体双方相互平等的行为，出于自愿互利原则；（2）市场交易行为的目的是商品交换；（3）市场交易行为的形式是合同，包含书面合同和口头合同。本案中，虽然交易平台是未接轨的虚拟市场交易，没有与国内市场或国际市场接轨，仅仅是白银价格同步国内或国际市场，在平台内部营造一个白银买卖的“市场”，但是，从形式要件上看，也是属于交易主体双方基于自愿互利 （至少当时投资者也是这样认为的，虽然这种自愿互利实质上根本不存在），交易的目的是期货合约，双方通过交易平台达成一定合同，因此，未接轨的虚拟市场交易具备市场交易特点。那么，本案中，交易平台虽然没有与国内市场或国际市场接轨，仅仅是白银价格同步国内或国际市场，在平台内部营造一个白银买卖的“市场”，平台和代理商赚取客户交易的手续费和点差，也已经具备了市场交易的特点。

最后，非法经营应当既有行政违法性，也有刑事违法性。根据我国《刑法》第225条之规定，非法经营中的“非法”是指违反国家规定。根据我国《刑法》第96条之规定，“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营中的“非法”应以行政违法性为前提。期货是金融业务，根据国务院《期货交易管理条例》规定，期货交易场所、机构、人员都应有特定资质，应经过国务院所设相关机构的批准。期货交易直接关系到广大社会公众的利益和整个市场经济的有序发展，因此需要设立严格的市场准入门槛。根据国务院《期货交易管理条例》，擅自从事期货交易的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，该交易平台名为现货交易实为期货交易形式，由于经营主体、从业人员、经营场所均未经行政主管部门批准，已经构成非法经营。由于非法经营数额已达30万元，故既有行政违法性，也有刑事违法性，其行为已经严重扰乱了市场经济秩序，对交易商资金安全和社会稳定造成了严重危害，具有严重的社会危害性，应予刑事打击，追究刑事责任。

三、如何界定非法经营罪和诈骗罪

非法经营罪的犯罪行为违反行政管理规定，破坏市场经济秩序，是拟制犯罪类型，属于行刑衔接犯罪案件，是法定犯，具有行政违法性和刑事违法性双重属性。根据刑法修正案新增内容，非法经营期货情节严重的行为是非法经营罪中的一种行为方式。而诈骗罪侵犯公私财产权利，属于传统犯罪类型，是自然犯。一般情况下，很少会有案例可以把非法经营罪和诈骗罪凑在一起讨论其区别。［3］但是，具体到本案，却一直存在着这两种罪名的定性争议。那么，在已经具备期货交易形式的前提下，要厘清此类案件的定性，还需要从以下几个因素予以考虑：

第一，有无欺诈内容？典型的非法经营罪中，从相对方角度来说，是否知道其非法经营并不是定罪的依据之一，换言之，对于经营者来说，他可能有隐瞒非法经营这一事实的行为，也可能没有隐瞒，因此，有无欺诈在非法经营罪中是在所不论的。但是，如果要认定为诈骗罪，控方就必须要证明行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。本案中，被告人招募工作人员，以高额回报诱骗投资人在虚拟的贵金属交易平台上炒白银；又冒充老师，以虚假的涨跌信息“指导”投资人反复操作……这些欺诈内容已超出了非法经营罪中对于经营“非法”这一可能有的欺诈内容，符合诈骗罪客观方面的特征。在司法实践中，有的此类案件里，由于被告人所使用的平台服务器在国外，被告人可能会辩称“对平台是否与国内外接轨不知情”，使得案件证据出现合理怀疑，难以认定为诈骗罪。

第二，非法占有的是什么？在非法经营罪中，行为人获取的是商品或服务的利润、差价，其所获利虽然非法，但也提供了一定的商品或服务。在诈骗罪中，行为人所获取的远远不是利润，而是被害人因陷入错误认识而处分的财产，行为人获取这个财产并无商品或服务作为基本支撑。本案中，公司从中赚取手续费（交易一个标准手500元）、点差 （交易一个标准手400元）、隔夜费以及客户进行“现货白银”交易的亏损。在这些费用中，手续费、点差、隔夜费等还可算作“正常经营”所获利润。但是投资人的“亏损”由经营者获得，不是此类平台的正常经营所应该的获利，如果行为人仅仅是为了营造有赚有亏的假象，目的是使平台继续运营下去，则其占有“亏损”的行为不能视为诈骗罪中的非法占有；如果行为人通过一系列欺诈行为，积极追求占有投资人的“亏损”，则符合诈骗罪主观方面的特征。本案并没有认定被告人故意追求投资人的“亏损”，如果定性为诈骗罪，则被告人有辩解余地，存在合理怀疑。

第三，被害人有无陷入错误认识而处分财产？与是否存在欺诈一样，在非法经营罪中，被害人是否陷入错误认识在所不论，换言之，被害人也许知道行为人的“经营”是非法的，也许不知道，但无论知道与否，都不影响非法经营罪的定性。在诈骗罪中，其客观方面的特征之一就是被害人陷入错误认识而处分财产，取证时，应从被害人陈述等证据中认定这一事实。本案中，被告人以高额回报为诱饵骗客户在代理的 “某银金属交易平台”投资“现货白银”，又虚构“老师”身份，用虚假的涨跌信息，积极“指导”客户多次、反复交易……这些行为显然很容易使被害人陷入错误认识而处分财产。但是，值得注意的是，结合上面的分析，这里被处分的财产，应该是因错误认识而导致的“亏损”，只有行为人积极通过欺诈行为追求“亏损”，才符合诈骗罪的客观方面特征。

综上，此类案件已经符合非法经营罪的犯罪构成要件，是否构成诈骗罪，还要看是否以欺诈积极追求被害人的“本金”“亏损”等，如果积极追求，则构成诈骗罪。被告人以非法经营的方式，实施诈骗行为，属于手段行为与目的行为的牵连关系，一般是择一重从重处罚，因此，应以诈骗罪定罪处罚；如果证据不足以支撑认定为诈骗罪，则只能追究手段行为（上游行为），以非法经营罪定罪处罚。

注释：

［1］参见刘德权主编：《司法观点集成》（刑事卷1），人民法院出版社2014年版，第754-755页。

［2］参见中国社会科学院语言研究生词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第719页。

［3］参见张明楷：《刑法学》（第 5 版），法律出版社2016年版，第1000-1015页。