文◎马云飞*

［案情］张某系某国有企业负责人。某年11月16日，某县检察院接到群众举报，称张某涉嫌贪污公款。经初查后，检察院于11月23日通知张某接受调查。到案初期，经办案人员法律政策教育后，张某拒不交代其涉嫌贪污的犯罪事实。11月23日至11月24日期间，办案机关通过询问该国有企业办公室主任李某、财务会计季某、财务出纳黄某以及调取了相关账目和银行记录，掌握了张某通过重复报销、虚列支出等手段涉嫌贪污单位公款十万余元的犯罪事实。11月25日，经办案人员再教育，张某如实交代了主要犯罪事实，该县检察院依法对张某立案侦查。

本案中，对张某是否属于自首存在两种意见。第一种意见认为张某接到司法机关电话通知后主动到案，并在司法机关立案前如实交代了贪污犯罪事实，属自首。第二种意见认为张某主动到案后抱有侥幸心理，拒不交代犯罪事实，在了解办案人员询问证人、调取书证等情况后才如实交代犯罪事实，不符合自首的实质构成要件，不属自首。

［速解］笔者同意第二种观点。司法实践中，职务犯罪自首的认定较为复杂，涉及的问题更为广泛，重点在于对自首本质和线索类型的理解。

设立自首制度旨在鼓励涉案人自动投案，以及时侦破案件，达到预防和打击犯罪、节约司法成本和诉讼资源的目的。因此，刑法明确了自首的两个必要条件：一是自动投案，即归案的主动性；二是如实供述，即接受司法机关处置的自愿性。关于自首本质，在刑法学界存在以犯罪人立场为代表的“悔过说”和以国家立场为代表的“司法资源节约说”。笔者认为，自首制度是国家与犯罪人在刑事案件相互对抗局面中发生利益博弈而相互妥协的结果，旨在实现一种公平与效率并重的妥协正义，本质上是刑事实体法所确立的辩诉交易。如果国家对每一起刑事案件、每一犯罪嫌疑人都不惜成本地追查到底，这种不惜牺牲效率为代价的正义追求往往会伤害到正义本身。自首实际上是国家对犯罪人发出的一份自首从宽的“要约”，犯罪人通过主动投案和如实供述得到一份从轻、减轻、免除处罚的机会，最终实现国家、犯罪人、被害人的利益最大化。对于刑法而言，不论是司法解释还是司法批复，都对“自动投案”这一要件进行了扩大解释，旨在承认“自动投案”形式的广泛性，意在淡化“自动投案”这一词语所蕴含的教条性。在“自动投案”被不断扩大的情况下，“如实供述”应该从严把握，而不应机械地将立案前后作为认定自首的硬性标准。

《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。如何理解和把握“办案机关掌握的线索”范围是职务犯罪自首认定的关键问题之一。“线索”本身是中性词，不能等同于犯罪事实，其包括“直接查证犯罪事实的线索”和“不能直接查证犯罪事实、但与查证犯罪事实有关联的线索”两类。就第一类线索而言，办案机关掌握了此种线索即可视为掌握了“犯罪事实”，嫌疑人须主动投案且如实交代犯罪事实方可认定为自首，二者缺一不可。就第二类线索而言，在不符合主动投案的前提下，如果嫌疑人到案后如实供述自己的罪行是可认定自首的，因为该类线索不具有明确的指向性和针对性，不能直接证实犯罪，如此认定可以防止司法肆意。

就本案而言，在张某接受司法调查前，根据群众举报，司法机关并未掌握可直接查证张某构成贪污罪的线索，只是掌握不能直接查证犯罪事实、但与查证犯罪事实有关联的线索，这种线索虽不具有明确的指向性和针对性，但具有一定的概括性，张某到案后拒不交待涉嫌贪污罪的事实，经办案人员的法律政策教育，张某在“自首”本质上的“利益博弈而相互妥协”中选择了“不交易”，这削弱了张某被司法机关通知后“主动投案”的认定，说明张某不具有“悔过”因素。在办案机关掌握了张某涉嫌贪污单位公款十万余元的犯罪证据之后，张某迫于压力承认了自己的犯罪事实，这时已消耗了大量司法资源，国家对其发出的自首从宽“要约”也已失效。因此，张某主观上并不具备接受司法机关处置的自愿性，不符合法律规定的自首条件，不应认定为自首。