文◎张佩如

［基本案情及诉讼过程］

蔡某等人窃取信用卡信息、伪造金融票证、信用卡诈骗案。［1］

蔡某等人以非法占有为目的，将改装的POS机提供给商户使用，窃取他人信用卡信息270余条，并用写卡器将盗得的信用卡信息复制到磁条卡内，伪造刘某等4人信用卡盗取卡内资金15万余元。查获经鉴定系伪造的信用卡9张。上述三部分犯罪事实所涉及的信用卡信息无重复情形。

公诉机关指控蔡某非法窃取他人信用卡信息270余条，构成窃取信用卡信息罪；伪造信用卡9张，构成伪造金融票证罪；使用伪造的信用卡诈骗资金15万余元，构成信用卡诈骗罪，均为犯罪既遂，应数罪并罚。

法院认定蔡某构成信用卡诈骗罪和伪造金融票证罪。裁判理由是，蔡某非法窃取他人信用卡信息，因公安机关及时侦破案件，尚未着手制造伪卡即被抓获，因意志以外原因未能得逞，系信用卡诈骗未遂，同时触犯窃取信用卡信息罪。蔡某窃取他人信用卡信息是犯罪手段，骗取财物是目的，犯罪目的与手段牵连，应择一重罪论处，不应数罪并罚，经刑罚轻重比较，以信用卡诈骗罪论处。同理，蔡某伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪未遂也构成牵连犯，经刑罚轻重比较，以伪造金融票证罪论处。

［司法认定中存在的问题］

（一）犯罪停止形态争议问题

对蔡某窃取信用卡信息270余条及伪造信用卡9张的行为，有构成信用卡诈骗罪未遂和分别构成窃取信用卡信息罪既遂和伪造金融票证罪既遂的争议。

一种观点认为，信用卡诈骗罪的着手以开始实施窃取信用卡信息行为为时点。蔡某窃取信用卡信息及伪造信用卡时，信用卡诈骗行为已经着手，后因意志以外的原因而未得逞，属信用卡诈骗罪未遂。

另一种观点认为，信用卡诈骗罪的着手应以行为人开始使用伪造的信用卡实施诈骗行为为时点。窃取信用卡信息及伪造信用卡是信用卡诈骗罪的预备行为，刑法将信用卡诈骗罪中高度定型化的窃取信用卡信息及伪造信用卡等预备行为实行化，应分别构成独立的犯罪。蔡某窃取信用卡信息及伪造金融票证的行为已经实行终了，但尚未着手使用伪造的信用卡实施诈骗行为，应构成窃取信用卡信息罪既遂和伪造金融票证罪既遂。

（二）罪数形态争议问题

一种观点认为，本案中对牵连犯的认定不以每条信用卡信息对应的犯罪行为均存在事实上的关联为前提，应从整体上评价犯罪手段与犯罪目的的牵连关系。蔡某窃取信用卡信息270余条及伪造信用卡9张的行为，虽未实施到持伪卡使用进行诈骗的行为阶段，但其伪造刘某等4人信用卡盗取卡内资金15万余元的行为已构成信用卡诈骗罪既遂。所以，窃取信用卡信息及伪造信用卡的行为与意图持伪卡使用进行诈骗，构成犯罪手段与犯罪目的的牵连关系，构成牵连犯，应从一重处。

另一种观点认为，牵连犯应是犯罪的手段行为与目的行为存在牵连关联，是两个行为的牵连，手段行为与犯罪目的不能构成牵连犯关系。同一信用卡信息上存在事实上关联的犯罪行为具有牵连关系，构成牵连犯，应从一重处。不同信用卡信息间无事实上关联的行为不具有牵连关系，不能从整体上评价构成牵连犯。应以单个信用卡信息为判断标准，将同质的犯罪行为，分别按连续犯、牵连犯评价后，数罪并罚。蔡某窃取信用卡信息270余条及伪造信用卡9张的行为与伪造刘某等4人信用卡盗取卡内资金15万余元的行为所涉及的信用卡信息无重复情形，分别构成窃取信用卡信息罪和伪造金融票证罪应与信用卡诈骗罪实行数罪并罚。

［裁判理由及法理评析］

（一）关于犯罪的停止形态

关于犯罪的停止形态在本案中争议的焦点在于，窃取信用卡信息及伪造信用卡的行为是信用卡诈骗罪的预备行为还是实行行为，即信用卡诈骗罪的着手时点如何认定。

关于犯罪的着手，刑法理论通说认为应从法益侵害的紧迫危险角度来考察犯罪行为着手的时点［2］。犯罪的实行行为必然是侵害法益的行为，对未遂犯的处罚要求其对法益的侵害具有紧迫的危险，只有法益的侵害面临逼迫的危险，如继续进一步发展就会实现对法益的侵害，此行为的时点就是实行行为的着手。当然，这只是一个抽象的标准，具体犯罪行为着手的时点，还需具体案件具体分析。本案中，行为人为诈骗信用卡内财物而窃取信用卡信息、伪造信用卡，但窃取信用卡信息及伪造信用卡的行为本身不可能使他人的财产处于紧迫的危险之中，因而是信用卡诈骗罪的预备行为。行为人开始使用窃取的信用卡信息［3］或开始使用伪造的信用卡实施诈骗行为时，才可能使他人的财产处于紧迫的危险之中，才是信用卡诈骗罪的着手时点。同时，窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪是信用卡诈骗罪部分高度定型化的预备行为实行化。［4］这也说明窃取信用卡信息和伪造信用卡行为是信用卡诈骗罪的预备行为，否则刑法没有将其升格为实行行为的理论基础。

本案中，信用卡诈骗罪的着手应以行为人开始使用伪造的信用卡实施诈骗行为为时点，而不能将从窃取他人信用卡信息或制作伪卡时就认定为信用卡诈骗罪的着手。蔡某窃取他人信用卡信息及将他人信用卡信息写入磁条介质伪造信用卡的行为，分别构成窃取信用卡信息罪（既遂）、伪造金融票证罪（既遂），分别与信用卡诈骗罪（预备）构成想象竞合犯。但由于预备行为实行化的立法，刑法将该预备行为已升格为构成独立犯罪的实行行为，且规定了较之预备犯更重的法定刑。此情形意味着不再认定构成信用卡诈骗罪的预备犯，直接按照实行行为构成的窃取信用卡信息罪既遂、伪造金融票证罪既遂认定即可。所以，法院判决认定蔡某窃取信用卡信息及伪造信用卡的行为构成信用卡诈骗罪未遂是错误的。

（二）关于犯罪的罪数形态

关于犯罪的罪数形态在本案中争议的焦点在于，牵连犯的构成及不同信用卡信息间无事实上关联的行为能否认定为牵连犯。

牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。数行为之间存在手段行为与目的行为或结果行为与原因行为的牵连关系。［5］即，成立牵连犯要有两个或以上的行为，行为之间存在事实上的牵连关系。

第一，手段行为与犯罪意图或犯罪目的不能构成牵连关系。牵连犯是犯罪的手段行为与目的行为存在牵连关系，要有两个或以上的行为，犯罪行为与犯罪意图或犯罪目的不能构成牵连关系。本案中，蔡某窃取信用卡信息270余条及伪造信用卡9张的行为中，蔡某只实施了窃取他人信用卡信息及伪造信用卡的行为，尚未实施后续的使用窃取的信用卡信息或伪造的信用卡实施诈骗的行为，所以行为人只实施了一个手段行为，并没有实施目的行为，手段行为与犯罪目的并不能构成牵连关联。所以，法院认定行为人窃取信用卡信息及伪造信用卡的手段行为与意图实施信用卡诈骗活动的目的构成牵连犯关联是错误的。

第二，不同信用卡信息间无事实上关联的行为，不构成牵连犯。同一信用卡信息上存在事实上关联的行为，构成牵连犯，应择一重处。不同信用卡信息上的犯罪行为是相互独立的，不存在交叉、重合关系，不存在事实上的关联，彼此间不构成牵连犯关系，只是因犯罪行为发展停止阶段的不同而构成不同的罪名。如果从整体上评价，将不同信用卡信息上的犯罪行为按牵连犯处断，会恰当地将存在事实上牵连关系的部分行为进行了一次评价；也会不恰当地将不存在事实上牵连关系的部分行为进行了一次评价。所以，虽然都是基于同一个概括的犯意，但不存在事实上关联的行为不应被评价为具有牵连犯关系。当然，不同信用卡信息间重复实施的同质行为构成连续犯，应累计评价。

综上，同一信用卡信息上存在事实上关联的行为构成牵连犯；不同信用卡信息间无事实上关联的行为不构成牵连犯关系，但重复实施的同质行为构成连续犯；应先判断同质行为构成连续犯、牵连犯的情形，从一重罪定性，再根据罪名的异同，实行数罪并罚。具体到本案中，首先，伪造刘某等4人信用卡盗取卡内资金15万余元事实。从行为纵向连续实施角度考量，是基于同一的概括犯罪故意，连续实施4个独立但性质相同的信用卡诈骗行为，构成连续犯。从行为横向的发展进程角度考量，窃取信用卡信息、伪造信用卡和使用伪诈骗是存在事实上关联的手段行为与目的行为，构成多次牵连犯关系。连续犯行为中应分别累计评价窃取4条信用卡信息、伪造4张信用卡和信用卡诈骗15万余元，牵连犯中比较对应窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪刑罚轻重，应以信用卡诈骗罪定性。其次，查获经鉴定系伪造的信用卡9张事实。同上述分析，连续犯行为中分别累计评价窃取9条信用卡信息、伪造9张信用卡，牵连犯中比较对应窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪刑罚轻重，应以伪造金融票证罪定性。再次，窃取信用卡信息270余条事实，构成连续犯，应以窃取信用卡信息罪定性。最后，上述三部分犯罪事实所涉及的信用卡信息无重复情形，不同信用卡信息间无事实上关联行为，不构成牵连犯，应数罪并罚。本案应以窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪实行数罪并罚。

上述探讨的案例中，三部分犯罪事实所涉及的信用卡信息无重复情形，若存在重复情形，则应排除重复评价部分。具体的认定思路是，先判断窃取、伪造、使用行为构成连续犯、牵连犯的情形，从一重罪定性，剔除因牵连关系不重复评价的部分,再根据剩余行为罪名的异同，实行数罪并罚。

注释：

［1］参见安徽省铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705刑初90号判决书。

［2］张明楷：《刑法学》（第 5 版），法律出版社 2016年版，第342页；陈兴良主编：《刑法总论精释》（第3版上），人民法院出版社2016年版，第441页。

［3］最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款第（3）项，“窃取、收买、骗取或以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，属“冒用他人信用卡”的规定，获取他人信用卡信息资料后实施信用卡诈骗并不必须要伪造信用卡。

［4］商浩文：《预备行为实行化的罪名体系与司法限缩》，载《法学评论》2017年第6期。

［5］张明楷：《刑法学》（第 5 版），法律出版社 2016年版，第490页。