文◎侯宪忠

一、基本案情

犯罪嫌疑人马某和杨某系母子关系。马某的艾森公司因经营不善、债台高筑，为偿还高额欠款，便让杨某以自己公司鼎颐合的名义，到某工商银行办一张能透支的大额度信用卡。2015年11月初，杨某用自己的身份证，在某工商银行填写了办卡申请表，马某向该银行提供了杨某为法人的鼎颐合公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证，和由马某伪造的杨某公司情况说明、房屋租赁合同和收款收据，同时授意杨某按她编造的公司情况说明，配合银行对杨某公司虚假办公场所的实地考察。杨某依计而行，骗过了核查的银行工作人员。

2015年11月23日，杨某领到持卡人为本人的某工商银行牡丹信用卡一张，额度40万元，杨某将该卡激活并设置密码后，交给马某使用。两天后，马某即用该卡分5笔刷卡偿还个人欠款37万元。2016年3月5日透支款项开始逾期，截止到2017年11月7日共逾期612天，透支本息合计45万元，其中本金37万元，利息8万元。该卡逾期后，工商银行多次对杨某进行催收，均未还款。

二、分歧意见

第一种观点认为，马某明知自己没有还款能力，为清偿个人债务，授意并帮助其子杨某骗得某工商银行牡丹信用卡后，分5次透支银行资金37万元。该透支款逾期后，经发卡银行两次催收超过三个月仍未归还，杨某、马某构成恶意透支型信用卡诈骗罪。

第二种观点认为，公司的资信就是公司的身份，伪造公司的资信就是伪造公司的身份。马某通过向发卡银行提供虚假的公司资信资料，并指挥其子杨某，以无办公场所的皮包公司，骗领牡丹信用卡后，骗刷银行资金37万元的行为，马某、杨某成立使用虚假身份证明骗领信用卡型信用卡诈骗罪。

第三种观点认为，马某因经营失败，为偿还高额债务，以非法占有银行资金的意思表示，伙同其子杨某，通过伪造申办信用卡必须审核的公司资料，隐瞒被审核公司无办公场所的真相，骗领发卡银行大额度信用卡，进而通过刷卡透支，获取银行巨额资金的行为，构成诈骗罪。

三、评析意见

笔者同意第三种观点。对马某和杨某应以诈骗罪论处。理由如下：

该案的分歧焦点，即对使用虚假资信证明骗领信用卡后恶意透支的行为认定，存在着是以骗领信用卡的行为为主，还是以恶意透支的行为为主，抑或从骗取银行信用卡并恶意透支的行为入手等三种思维方式。据此，结合案情，根据信用卡监督管理及信用卡诈骗罪的相关规定，厘清何谓“资信证明”，何谓“合法持卡人”，是解决马某母子行为属于特殊诈骗还是一般诈骗定性的关键。

（一）虚假资信证明不是使用虚假身份证明骗领信用卡型信用卡诈骗罪的构成要件

《商业银行信用卡业务监督管理办法》（简称《信用卡管理办法》）第41条规定，发卡银行应当对信用卡申请人开展资信调查。调查内容分为两个方面：一是需要核实的证明文件，有身份证明文件、工作证明文件和财力证明文件等三项内容；二是需要确认的还款保障，有工作单位、收入证明、银行代发工资记录、自有房产、自有汽车以及银行存单、消费和信贷记录等七项内容。其中，第一方面是申请人申领信用卡的基础，第二方面是对第一方面工作证明和财力证明的具体化。发卡银行只有将上述两个方面内容核实、确认无误后，申请人才能领取到发卡银行核定额度的信用卡。对于信用卡申请材料必填、必选要素，出现漏填、漏选等情况的，该办法规定，不得核发信用卡。据此，使用虚假资信证明申领信用卡的问题远严重于漏填、漏选问题，故其自然也在不得核发之列。那么，虚假资信证明能否成为该种犯罪的客观构成要件要素？从前述情况看，以身份证明、工作证明和财力证明为主要内容的资信证明，属于银行业信用卡管理法规调整的范畴，而从涉及信用卡犯罪的相关刑事法律规范看，并未将此三项内容，全部纳入妨害信用卡犯罪的客观构成要件要素之中，而是仅将身份证明纳入刑法规制的范畴。

2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《妨害信用卡管理解释》），将虚假身份证明规定为信用卡诈骗犯罪的客观构成要件要素，而虚假的工作证明、财力证明则被排除在外。该解释第2条第3款规定：使用虚假的身份证明骗领信用卡，是指违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的行为。由此可知，这里的身份证明仅指能够证明居民身份的有关证、照。同时，刑法所打击的是使用他人或伪造、变造的身份证、照骗领信用卡的行为，而不是使用虚假的工作证明、财力证明骗领信用卡的行为。结合本案，马某与杨某共谋伪造申领信用卡的工作、财力证明文件（即马某伪造的杨某公司情况说明、房屋租赁合同和收款收据），骗领牡丹信用卡进而非法占用银行大额资金时，杨某向银行出具的是自己的真实有效的身份证，该行为不属于《刑法》第196条第1款第1项规定的使用虚假身份证明骗领信用卡的行为，因此，马某与杨某母子不成立使用虚假身份证明骗领信用卡型信用卡诈骗罪。

（二）合法持卡人是恶意透支型信用卡诈骗罪不可或缺的身份要件

《刑法》第196条第1款，列举了信用卡诈骗罪的四种方式，即使用伪造的信用卡、或者使用虚假身份证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人信用卡和恶意透支。换句话说，行为人的诈骗行为只要符合以上四种方式中的任意一种，就能构成各自类型的信用卡诈骗罪。该条第2款规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。从《妨害信用卡管理解释》第6条第1款对“恶意透支”的解释看，该解释除未对“持卡人”解释外，依次对恶意透支之“以非法占有为目的”，“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个档次和发卡银行催收的次数及时间，给予进一步明确，增强了对恶意透支型信用卡诈骗罪认定的操作性。

然而，司法实践表明，认定恶意透支型信用卡诈骗罪，还必须解决“持卡人”的身份问题。对此，理论界和实务界已有共识：张明楷认为“恶意透支的持卡人属于身份犯，应是指合法持卡人。”李少平、朱孝清、李伟主编的《公检法办案标准与适用》中，关于“恶意透支”的主体也认为，只限于合法持卡人。然而，什么是合法持卡人，他有怎样的权利，不当行使这样的权利，会导致什么后果，目前还没有明确、规范的界定。笔者认为，一方面，结合本案，应根据《中国工商银行牡丹信用卡章程》的规定，首先确定持卡人是向发卡机构申请牡丹信用卡并获得卡片核发的单位或个人，由此推导出，合法持卡人是指信用卡申领人向发卡银行提供真实有效的申请证明材料，经银行审核确认，其申请符合银行业相关法规和信用卡章程规定，颁发并准予其持有、使用该信用卡的持卡人本人，反之则为非法持卡人。需要说明的是，经合法持卡人本人同意，允许其他人使用其信用卡的，该使用人亦为合法持卡人，该使用人透支的后果，根据信用卡章程的规定，由合法持卡人本人自行承担。另一方面，透支是信用卡的功能之一，透支权是合法持卡人的权利，据此权利而滥用，可能成立恶意透支型的犯罪；非法持卡人无此权利，因而不成立该型犯罪。就本案而言，杨某取得的牡丹信用卡，是通过与其母亲马某向发卡银行提供虚假的工作、财力证明，同时实施积极的欺骗行为，诱导发卡银行审核人员产生错误，进而确认申请人杨某作为公司的法人，拥有固定的工作、稳定的收入来源和可靠的还款保障而获得的。所以，笔者认为，杨某所持信用卡，虽然真实有效，但其作为持卡人却属非法。因主体身份要件缺失，故杨某与马某均不成立恶意透支型信用卡诈骗罪。

此外，经合法持卡人本人允许的其他人善意透支的，不构成犯罪；而经合法持卡人本人允许的其他人的恶意透支行为，合法持卡人本人明知而不制止的，则为共犯。捡拾、骗取合法持卡人本人信用卡后恶意透支的，属冒用他人信用卡的行为，构成冒用他人信用卡型信用卡诈骗罪。也就是说，恶意透支型信用卡诈骗罪属于身份犯，除共犯情形外，无此身份者，不构成此种犯罪。

（三）杨某和马某使用虚假资信证明骗领信用卡恶意透支的行为构成诈骗罪

本部分所称的恶意透支，除特别说明外，是指与信用卡章程规定的善意透支相对应的概念，而非刑法层面的恶意透支。

一是马某、杨某具有诈骗的共同故意。本案是马某最先向杨某提议，让杨某以皮包公司鼎颐合的名义，办一张大额度信用卡，杨某明知这是为了借助银行资金，解决艾森公司债台高筑、债主逼债的困境，故欣然允诺。此提议及允诺形成的共同故意，发生于诈骗行为实施之前，属于事前的故意。

二是马某、杨某具有非法占有银行大额资金的目的。马某面对艾森公司全面亏损，无力还债的情况，能想到的惟一办法，就是与杨某合谋，以鼎颐合的名义骗领信用卡，通过恶意透支的方式，偿还其个人高额债务。主观上，非法占有银行大额资金的目的非常明确。

三是杨某在马某安排下共同实施诈骗行为。案发前，杨某一直与母亲马某共同生活，这是马某母子成功诈骗的基础。纵观全案，其行为完全符合诈骗罪的基本构造：即行为人实施欺骗行为，被害人受骗并处分财物，行为人或第三人取得财物，被害人遭受损失。具体情况是：（1）马某、杨某共同实施了欺骗银行的行为。首先，杨某根据马某安排，向银行提出办卡申请，完成相关填报、签名后，在公司虚假办公场所应对实地考察的银行工作人员。其次，与杨某申请相呼应，马某协助杨某，向银行出具杨某公司的营业执照等真实文件，和盖有马某伪造印章的杨某公司的虚假情况说明等资料。再次，为确保申领成功，马某还陪伴在银行对杨某公司住所的实地考察现场，及时应变。（2）银行受骗并处分有财产性利益的信用卡。2015年11月22日，银行核准杨某办卡申请。马某接到领卡通知后，即刻便告知杨某第二天到银行领卡。本案中，银行核发的信用卡，是加载有银行透支资金保证的贷记卡。当马某、杨某通过欺骗获得银行对杨某公司资信状况良好的确认，并批准其领卡时，马某母子的诈骗行为既遂。（3）杨某取得信用卡，马某透支还债。2015年11月23日，杨某作为持卡人，在某工商银行领到额度为40万元的牡丹信用卡一张，激活并设置密码后，交给马某使用。至25日，马某先后5次，通过POS机刷卡消费的方式，透支37万元，用于偿还个人债务。从杨某领卡、激活、设置密码到马某刷卡透支，这四个行为是否构成新的犯罪？笔者认为，前三个行为是信用卡正常使用必经的初始准备，不具有法益侵犯性，无须刑法评价。第四个行为，即没有还款保障的恶意透支行为，是对既遂的诈骗行为的利用。在状态犯中，因其没有期待可能性，属不可罚的事后行为，故不再给予重复评价。（4）银行遭受损失。截止2017年11月7日银行报案，马某透支37万元，逾期612天，应付利息8万元，透支本息合计45万元。该卡逾期后，银行多次对杨某催收，均未还款。关于涉案金额，笔者认为，应参考《妨害信用卡管理解释》第6条第4款对恶意透支数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取费用的认定标准，马某母子诈骗数额应为45万元，如此既符合信用卡业务追求收益的本质要求，又满足罪责刑相适应的原则性规定。

四是本案具有牵连关系。马某为非法占有、使用银行资金，先后实施了两个具有刑法意义的违法行为，第一个是与其丈夫（已死亡）实施的伪造公司印章的行为、第二个是与杨某实施的诈骗行为。其中，第一个是手段行为，第二个是目的行为，两个行为各自独立，共同作用，最终实现马某骗刷银行大额资金，偿还个人债务的目的。该两行为分别涉嫌伪造公司印章罪和诈骗罪，按照牵连犯择一重罪的处罚原则，对马某应以诈骗罪论处。至于杨某，是在马某的安排、指挥下，仅参加了相关的诈骗活动，与伪造行为无关，故对其仅以诈骗一罪论处。

五是马某与杨某成立共犯，并且都是主犯。如前所述，马某与杨某具有诈骗的共同故意，共同实施了骗取银行大额资金的行为，是为诈骗罪的共犯。由于杨某诈骗犯意的产生，来源于马某的提议，对无诈骗动机的杨某来说，马某是教唆犯，且马某在该共同犯罪中起领导作用，应认定为主犯。而杨某虽事事、处处听命于马某，但其在整个诈骗犯罪中，从共同犯罪合意的达成到骗领信用卡，再到马某顺利透支银行巨额资金，如果没有杨某的积极参加并发挥重要作用，本案的诈骗犯罪活动将难以实现，所以，对杨某也应认定为本案的主犯。