文◎罗关洪 李晓红

一、基本案情

雷雷，男，生于2005年6月7日，彭州市隆丰镇高皇村人。雷雷的父亲周某某与母亲李某某于2012年离婚，雷雷由父亲周某某抚养。后来，周某某再婚并另育一子，对雷雷疏于照顾，加之管教方法不当，雷雷对父亲周某某非常逆反。2015年9月，雷雷小学四年级辍学，独自回到隆丰镇安置小区“丰林苑”居住。期间，周某某多次到“丰林苑”找雷雷，要雷雷回家住，但雷雷不愿意。雷雷表示愿意与其母亲一起生活，但母亲李某某以离婚后抚养权不归自己，加之认为雷雷不听话，不服管教，拒绝抚养雷雷。近二年时间里，雷雷一直处于无人照顾境地。雷雷晚上住村民屋檐下、村委会办公室，白天四处流浪，好心邻居给饭吃，给一些衣服穿。当地村委会也曾多次出面协调，因父母双方意见分歧很大，雷雷监护问题没有得到解决。该事件经中央电视台、山东卫视、中新网等媒体报道后，引发社会强烈关注。

二、分歧意见

对于雷雷父亲周某某有法定的抚养职责，属于遗弃罪的犯罪主体没有太大的争议，关键是雷雷的母亲李某某是否符合遗弃罪的主体条件，司法实践中存在较大争议，有两种截然不同的观点。

第一种意见认为：因为周某某与李某某已经离婚，雷雷的抚养权归周某某，雷雷出现流浪状态与父亲周某某不当履行监护权之间有直接的因果关系。其母亲李某某没有抚养权，除了给付子女抚养费、生活费之外，无其他职责。因双方离婚后，其抚养责任已经转移给周某某，其不符合遗弃罪的主体条件，不能遗弃罪追究其刑事责任。如果李某某没有给付生活费，可以由雷雷或其父亲周某某代为提起民事诉讼。

第二种意见认为：夫妻离婚只解除了的婚姻关系，但父母子女关系并不因离婚而解除。离婚后没有与子女共同生活的一方，仍对子女负有监护教育的法定义务。当离婚后承担抚养义务的一方因主、客观原因不能履行监护职责时，另一方理应承担监护抚养责任，对子女予以照顾，以实现对未成年人合法权益的最大保护。有条件、有能力履行监护抚养责任，而拒不履行，致未成年人长期无人照料，情节严重的，根据《刑法》第261条之规定，应当以遗弃罪追究刑事责任。

三、评析意见

因该类现象在农村较为普遍，父母以在外打工、离婚、无抚养能力为由拒绝抚养未成年人子女，致未成年人权益受损。检察机关作为法律监督机关，有刑事案件立案监督权，如果有刑事案件发生，符合立案条件而公安机关拒不立案的，检察机关应当介入。结合我国法律规定，经认真研究，我们同意第二种意见，理由如下：

（一）离婚后的父母对子女仍负有抚养义务

《婚姻法》第36条之规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。第37条规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。从婚姻法的上述规定来看，离婚只是解除夫妻之间的婚姻关系，父母子女关系并不当然解除。夫妻离婚后不管子女随父还是随母生活，均是父母双方的子女，父母对子女的抚养义务不因离婚而消除。

（二）有抚养义务拒不抚养子女的，属于遗弃罪的调整对象

我国《刑法》第261条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。该条规定的“扶养”包括抚养、赡养、扶养三种。抚养是父母或长辈对子女或晚辈的生活照料，而赡养是子女或晚辈对父母或长辈的生活照料，而扶养是夫妻之间或平辈之间的生活照料。对于离婚后未与子女生活在一起的父母，根据婚姻法的规定对未成年的女子仍负有抚养义务，拒不履行法定的抚养义务，符合遗弃罪的主体条件，属于刑法的调整范围。此类情形，刑法并没有作除外规定，不应排除刑法的适用。

（三）遗弃情节严重，达到遗弃罪的追诉标准

根据2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定，根据司法实践，具有对被害人长期不予照顾、不提供生活来源的，属于《刑法》第261条规定的遗弃“情节恶劣”，应当依法以遗弃罪定罪处罚。雷雷自2015年9月离家出走独自生活，年仅10周岁，无生活来源，也不具有独立生活能力，平时靠村民和亲戚给一些东西吃，晚上没有固定住处，露宿街头巷尾，长达两年多。虽然中途经公安机关介入后，由村委会临时代行监护责任，但雷雷大多数仍处于无人监护、无人照顾境地。流浪期间没有在学校接受九年制义务教育，沾染上许多坏毛病，如参与赌博、抽烟、强拿他人财物等。

（四）李某某主观上有遗弃雷雷的故意

1.李某某对雷雷独自在外流浪是明知的。雷雷流浪期间，当地村委会、镇政府、社会公益组织、公安机关等多次联系李某某，让其回家履行监护责任，甚至政府愿意为其提供工作岗位，公益组织愿意提供教育子女方面的帮助，但李某某仍然拒绝承担监护责任。据村委会主任讲，李某某现在外务工，具体地方不知道。每到逢年过节会回到村上，也会给雷雷买些东西或衣服，给些零花钱。这些事实表明，李某某对于雷雷两年时间露宿街头、无人照顾是明知的。

2.李某某有抚养雷雷的能力。西方法律格言说：“法律不强人所难”。法律不强求不可能的事项或不强求任何人履行不可能履行的事项。如果李某某自身没有生活来源，穷困潦倒，连自己的生活都成问题，再来要求李某某承担雷雷的抚养义务，没有太大意义。据隆丰镇高皇村村主任证实，李某某在村上有一套拆迁安置房，目前已经出租给他人，其在成都打工，每月也有固定的工资收入。并且，隆丰镇政府也表示，如果李某某回家抚养雷雷，愿意给其提供工作机会，但李某某仍拒绝回家抚养雷雷。李某某在客观上有履行义务能力而拒不履行，依据期待可能性理论，李某某并不具备刑法上的违法或责任阻却事由。

3.李某某对雷雷被遗弃主观上持续放任态度。犯罪故意分为直接故意和间接故意，积极追求损害结果发生的是直接故意，而放任损害结果发生的是间接故意。李某某认为离婚后，抚养权不归自己，也就没有抚养教育雷雷的义务，不管谁告诉她目前雷雷的境况时，就让雷雷去找他的父亲。这些都表明李某某主观上对雷雷处于流浪状态是明知的，对此结果持放任态度。无论是直接追求，还是间接放任危害结果的发生，都是导致危害结果发生的原因，都是刑法中遗弃罪的主观要件。

（五）除启动刑事手段外，并无其他有效办法解决雷雷面临的监护困境

刑法适用中的谦抑性原则要求，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要适用较重的制裁方法。在雷雷出现流浪状态后，当地村委会、政府职能部门，甚至公安机关多次联系雷雷母亲李某某，责令其回家照顾雷雷，但遭到李某某拒绝。其间，有关部门帮助雷雷父亲周某某向法院提起监护权变更之诉。但法院审理后认为，因李某某下落不明，也拒绝到法院领取起诉书及开庭传票，从未成年人保护角度来看，法院不可能将雷雷的抚养权判给一个下落不明的人，故抚养权变更之诉这条走不通。

如果司法机关对李某某启动刑事立案程序，可以对其采取强制措施，通过多种途径查找其下落。当然，对李某某实施刑罚制裁不是目的，而是通过动用刑事手段，让其认识到自己的错误，主动承担起对雷雷的抚养教育责任，以结束雷雷的流浪状态。