文◎赵昊宏

一、诉讼过程回顾

本案是司法实践中一起真实案例。本案一审期间，法检对本案被害人是谁，59万元房款责令被告人退赔给谁，产生重大分歧。一审检察院认为，姐姐张乙某是本案被害人，买房人丁某善意取得了A房，丁某不是被害人，诉讼中应该依法保障张乙某作为被害人的诉讼权利，59万元应该退赔给张乙某。一审法院认为，姐姐张乙某不是本案被害人，买房人丁某不能善意取得A房，且本案定性为诈骗罪，丁某冒用他人名义骗取钱款的对象是丁某，丁某是本案被害人，诉讼中应该依法保障丁某作为被害人的诉讼权利，59万元应该退赔给丁某。

原一审法院以被告人张甲某犯诈骗罪判处其有期徒刑10年，并处罚金，责令张甲某将59万元退赔给丁某。判决宣告后，被告人张甲某未上诉，其姐张乙某不服判决，认为自己才是本案被害人但法院未保障自己的诉讼权利，申请原一审检察院提出抗诉。买房人丁某认为自己善意取得了A房，自己不是本案被害人，59万元不应该退赔给自己。原一审检察院以原审判决认定被害人不当以及违反法律规定的诉讼程序可能影响公正裁判为由提出抗诉。上一级检察院对抗诉予以支持，但认为应当定性为合同诈骗罪，且被害人应当系张乙某和丁某两个人，原审违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判。

二、本案争议问题

在二审期间，本案焦点集中在被告人行为定性和被害人的确定方面，进而引发依据《刑法》第64条对涉案财物如何追缴退赔等问题。

（一）定性之争

1.不构成犯罪。张甲某无权处分行为属于合同法上的效力待定，权利人可以追认，张乙某有权追认张甲某出售房屋的行为而使得该行为在民法上具有效力。本案使用民法就可以实现权利救济，不需要上升到刑法层面。张甲某使用伪造的委托书、公证书欺骗了房管局，使得房管局办理了过户登记，房管局虽然属于受骗人，但却不是房屋的交付人，也不是房款59万元的交付人，买房人丁某才是59万元的实际交付人，其虽然与张甲某签订了合同并支付了房款，但丁某是基于对房管局过户登记行为的信任而交付的59万元，其并非受到张甲某隐瞒真相行为的蒙骗，不符合诈骗罪的犯罪构成。此外，在张甲某、房管局、张乙某之间也不成立三角诈骗，房管局因处分权限的欠缺不可能成为三角诈骗的第三人。

2.侵占罪。本案中，张甲某经张乙某允许暂时借住在A房，该房属于张甲某保管的财物，其无法向张乙某交还房屋的行为系侵占。

3.盗窃罪。不动产也可以成为盗窃罪的犯罪对象［1］。张甲某以非法占有为目的，秘密窃取张乙某的房产证并将该房屋出售给丁某的行为，其手段系秘密窃取，其结果发生了财物A房的实际转移，事实上买房人丁某也实际占有了A房，不动产可以成为盗窃罪的犯罪对象，张甲某的行为符合刑法有关盗窃罪的犯罪构成，张甲某构成盗窃罪。

4.诈骗罪（普通诈骗）。张甲某与丁某之间系普通诈骗，张甲某冒用他人名义，使用虚假证明文件，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了隐瞒真相的行为，被害人丁某基于错误认识而交付59万元造成了自己财产的损失，符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪。

5.诈骗罪（三角诈骗）。根据物权法规定，不动产交付实行法定登记制度，房管局具有不动产法定登记职能，具有处分房产的权限，房管局基于受骗交付房屋，张乙某基于房管局受骗交付行为而受害，使得受骗人与被害人分离，形成三角诈骗。

6.合同诈骗罪。对于张甲某以非法占有为目的，骗取丁某59万元购房款的行为，因系发生在市场经济领域商品房交易过程中，以合同为媒介进行的交易行为，合同诈骗罪和诈骗罪系法条竞合关系，应当按照刑法理论所规定的特殊法条优于一般法条的原则，适用特殊法条，即以合同诈骗罪认定，而不构成诈骗罪。对于张甲某以非法占有为目的，骗取房管局过户登记的行为，系上述合同诈骗的手段行为之一，应直接以合同诈骗罪予以评价。

笔者认为：

首先，本案不构成犯罪的理由不能成立。一是本案属于刑民交叉案件，在民事行为完全符合了刑事犯罪的全部构成要件的条件下，该行为就具有了刑事违法性，应纳入刑法调整范围。二是即使可能出现被害人事后的承诺行为，仍然不阻却刑事违法性。在民法上，权利人可以追认，但在刑法上，不承认事后的承诺。换言之，一个在行为时违反被害人意志、造成被害人损失的行为，即使事后得到了被害人的承诺，也不可能以存在被害人的承诺为由而阻却违法性。否则，国家的刑事追诉就完全由被害人事后左右，这明显不利于预防犯罪。所以，即使被害人事后追认某种行为的民事效果，也并不因此影响刑事责任。

其二，本案不构成侵占罪。张甲某虽然暂住在A房，但A房所有权人张乙某并未将代表A房产权的房产证交由张甲某保管和占有，张甲某是通过窃取的手段获得的A房产权证，且使A房发生转移占有的行为是张甲某在窃取房产证后冒用张乙某名义协议出售并过户登记的，因此不符合侵占罪的犯罪构成。

其三，本案定性的其他几种观点均有可采之处，但需要进行综合分析。笔者倾向于认定合同诈骗罪。首先对张甲某的行为要进行具体分析，本案中，张甲某共有五个方面的行为需要评价：

第一个行为是张甲某伪造A房房产证的行为，因房屋产权证书系国家机关制作、颁发的用以证明权利义务关系等有关事实的凭证，根据《刑法》第280条第1款之规定，该行为涉嫌伪造国家机关证件罪。

第二个行为是张甲某使用伪造的房产证偷换真实房产证并将A房出售的行为，因房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证，如果窃取房产证后将房产实现了事实上的转移占有，则该行为构成盗窃罪。本案中，张甲某偷换房产证后事实上通过买卖协议和过户登记将房屋卖给了丁某，丁某实际控制占有了该房屋且排除了原权利人张乙某对A房的占有，占有发生了转移，因此也符合《刑法》第264条盗窃罪的行为特征，该盗窃行为的被害人是原房主张乙某，盗窃犯罪的对象是A房。

第三个行为是张甲某伪造授权委托书、公证书的行为，因公证处按国务院办公厅《关于深化公证工作改革的方案》的有关规定，属于执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性的事业法人，伪造公证书的行为，根据《刑法》第280条第2款之规定，涉嫌伪造事业单位印章罪。

第四个行为张甲某使用窃取的房产证和伪造的委托书、公证书与买房人丁某签订房屋买卖合同将A房出售给丁某的行为。该行为中，张甲某以非法占有为目的，冒用他人名义与丁某签订商品房买卖合同，该行为发生在市场经济领域，扰乱了市场经济秩序，应当认定为合同诈骗罪，被害人是买房人丁某，犯罪对象是59万元购房款。

第五个行为张甲某使用窃取的房产证和伪造的委托书、公证书骗取房管局过户登记。根据《物权法》第6条规定，不动产物权的变更实行法定登记制，而房管局属于登记管理部门，其有不动产登记的权限和地位，因此房管局作为被骗人基于张甲某的虚构事实、隐瞒真相的行为而陷入错误认识处分了房产，致使被害人张乙某损失了财产，张甲某、房管局、张乙某之间成立三角诈骗关系，张甲某构成诈骗罪，房管局系诈骗犯罪的第三人，诈骗犯罪的被害人系张乙某，诈骗犯罪的对象是A房。

上述五个行为中，第一个行为伪造国家机关证件罪，其系第二个行为盗窃罪的手段行为，二者具有牵连关系，因此应当只以盗窃罪予以评价；第三个行为伪造事业单位印章罪，其系第五个行为诈骗罪的手段行为，二者具有牵连关系，因此应当只以诈骗罪予以评价；第四个行为合同诈骗罪，其与第二个行为盗窃罪成立想象竞合犯（二者貌似多个行为，即都是以“偷房产证、冒用他人名义、出售房屋变现获利”组合而成，但实质上是一个行为，应当以想象竞合犯对待），根据想象竞合犯理论，若一个行为侵犯数罪名，造成多种法益侵害结果，属于从一重罪论处即可，无需以数罪实行并罚。偷盗房产证转移登记房屋所有权的行为正是盗窃行为与合同诈骗行为的重合，该行为对原所有权人张乙某以及买房人丁某两个主体的财产法益同时造成了侵害，而财产法益属个人专有，盗窃罪与合同诈骗罪不可被其中任一罪名包容评价，对不同主体的财产法益造成侵害应当认定为存在两个法益侵害事实。在张甲某只实施了一个行为(盗窃行为与合同诈骗行为完全重合)，却侵害了不同主体的法益，触犯了数罪名的情况下，应认定为盗窃罪与合同诈骗罪的想象竞合犯，从一重罪论处。［2］换言之，如果张甲某没有出卖房屋并转移给丁某实际占有和控制，单纯盗窃房产证的行为难以认定张甲某实施了盗窃罪，张甲某的盗窃行为与合同诈骗行为最终是重合的，以想象竞合犯择一重罪处断比较合理；第四个行为合同诈骗罪，其与第五个行为诈骗罪（三角诈骗）成立牵连犯，即张甲某实施骗取房管局过户登记行为，目的是出售房屋，二者存在牵连关系，应从一重处断。

综上，本案中盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪均应当在10年以上量刑，如果实行数罪并罚则会对张甲某显失公平。根据我国《刑法》第264条盗窃罪、第266条诈骗罪和第224条合同诈骗罪的规定，三者虽然在数额特别巨大法定刑幅度内相同，但三罪起刑点合同诈骗罪高于盗窃罪、诈骗罪，因此本案应当认定为合同诈骗罪。

（二）被害人之争

笔者认为，在解决了定性之争后，本案的被害人是谁就较为容易判断，应该说本案存在两个被害人，即房屋原所有人张乙某和买房人丁某。

1.A房原所有人张乙某是被害人，在诉讼中应该充分保障张乙某作为刑事被害人的诉讼权利。理由，一是如果肯定本案中张甲某窃取房产证并出售房屋造成了房屋所有权人张乙某A房被转移占有系盗窃行为，则该行为虽然在处断上与合同诈骗罪按照想象竞合犯进行了处理，但其行为直接侵犯的对象是A房的所有权，导致原房屋所有人张乙某权利的丧失，张乙某属于遭受犯罪侵害的对象，其系刑事犯罪中的被害人。二是，另一方面，如果肯定张甲某、房管局、张乙某之间构成三角诈骗关系，犯罪侵犯的财产也是A房，该诈骗行为因与合同诈骗罪牵连，而不再单独评价，但其行为侵害了房屋所有权人张乙某的权利，被害人也应当认定为张乙某。三是，虽然张乙某有可能通过其他诉讼程序撤销房产登记，但该诉讼行为属于事后行为，在张甲某实施犯罪行为时违背张乙某的意志并由该犯罪行为直接导致了张乙某对A房财产的丧失，符合刑法的犯罪构成，张乙某的事后救济不阻却张甲某的刑事违法性，同样也不影响对张乙某刑事被害人的认定。四是，如果不认定张乙某系被害人显失公平。

2.买房人丁某是被害人，在诉讼中也应该充分保障丁某作为刑事被害人的诉讼权利。虽然从表面看丁某取得了房产并实际占有，但事实并非如此，丁某取得的是有重大瑕疵的产权，没有达到自己的交易目的，支付了对价而没有达到交易目的，属于合同诈骗罪的财产损失。该重大瑕疵主要体现在，依据《城市房屋权属登记管理办法》，“以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书的，由登记机关收回其房屋权属证书或者公告其房屋权属证书作废”，由此可知，丁某实质上不符合我国物权法所规定的不动产善意取得条件，即其取得的过户登记一旦被撤销，所有权人张乙某就有权追回房屋。所以，张甲某通过窃取的房产证、伪造的委托书和公证书骗取了过户登记和买房人丁某的信任，致使丁某因受骗交付59万元的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，而刑事被害人就是钱款交付人丁某。

（三）涉案房产等财物的处置

本案在刑法作出调整的同时，引起各方当事人关注的是房产的归属以及赔偿问题。根据《刑法》第64条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。笔者认为，张甲某违法所得的59万元房款应该退赔给丁某，而作为原房产所有人的被害人张乙某对房产主张权利的，人民法院也应当明确告知其通过诉讼程序处理。

三、由本案引发的思考

随着市场经济的发展，涉及不动产登记的刑民（行）交叉案件日益增多，此类案件关乎民生，如何处理才能既保护当事人合法权利，又提高办案效率、减少诉累，同时还能确保案件审理结果的客观公正，值得探讨。

（一）厘清不动产登记纠纷与不动产纠纷的区别有利于选择纠纷处理机制

实践中，不动产登记纠纷处理程序面临民事诉讼还是行政诉讼选择的纠结，主要原因是不动产登记性质的民行双特性，从物权法层面看，不动产登记是不动产物权的公示方式，是当事人不动产物权发生变动的意思表示推动的结果，不动产物权变动的原因或基础只能是买卖、赠与、抵押等当事人的单方或双方民事法律行为；从不动产登记暂行条例层面看，我国承担不动产登记的机构在性质上是国家行政机关，就其履行不动产登记的法定职责及所遵循的程序而言，不动产登记又具有行政行为的特点。根据2016年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第1条的规定，我们可以在不动产纠纷程序选择上得出这样的结论：第一，因不动产物权的归属以及因不动产物权登记基础的民事法律关系或行为效力的争议纠纷，可以独立提起民事诉讼，而在其他情形则不得提起民事诉讼。主要是因为当事人之间或第三人对被登记的不动产物权或原因行为等民事法律关系产生争议，此争议实质上存在于当事人之间，故应当通过民事诉讼程序加以解决。第二，不动产登记纠纷只能选择行政诉讼而不能单独提起民事诉讼，但可在行政诉讼程序中附带民事诉讼。不动产登记纠纷，包括因登记而发生拒绝登记、瑕疵登记、更正登记、异议登记等产生的纠纷，也包括因预告登记等发生的各类纠纷。对于不动产登记纠纷，应该采取行政诉讼为主的纠纷解决机制，只有在涉及不动产物权归属问题以及作为登记基础的法律关系效力本身产生争议的两类情形，允许就此两类事项本身在行政程序中附带提起民事诉讼。如果当事人就不动产登记本身提起了行政诉讼且就此两种情形提起附带民事诉讼的话，那么从程序上来说，立即构成一种限制，当事人不能再就此单独提起民事诉讼。［3］

（二）建议对涉及不动产刑民交叉案件在刑事诉讼程序中设立不动产原权利人救济程序告知制度，尝试不动产登记与物权确认或基础关系争议之诉同步或优先于刑事程序进行的处理模式

第一，设立不动产原权利人救济程序告知制度有其法律根据。最高人民法院于2014年发布《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，其中第11条第2款明确规定，第三人善意取得涉案财物的不予追缴，作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。第二，设立不动产原权利人救济程序告知制度有其现实必要。涉及不动产类刑民（行）交叉案件，实践中存在的较大难题是，除被告人之外，不动产原所有权人及经过犯罪调整后的不动产实际控制人都不愿意放弃对不动产的权利而从刑事程序中获得退赔，主要原因是不动产利益具有现实性、物质性和可执行性，而追缴退赔则受到被告人是否有财产可供执行等不确定因素限制。从不动产原权利人角度出发，其可能更多寄希望于刑事案件的裁判结果将自己因被告人犯罪行为丧失的不动产追回，但因无法在刑事程序中附带民事诉讼，刑事案件又无法对不动产争议等民事或者行政事项一并裁决，其就会面临刑事诉讼期限冗长民事权利不能及时救济以及判决后无法执行而房财两空的不利后果。笔者认为，对犯罪分子非法占有、处置被害人不动产的，对不动产原权利人涉及不动产部分的纠纷，探索尝试在刑事诉讼程序中进行救济程序告知制度，打破先刑后民或者无法刑事附带民事诉讼的僵局，允许不动产原权利人先于或者同步于刑事诉讼程序另行提起民事（或者行政）诉讼，在一定程度上对该类刑事案件涉及财产部分的判决、执行效果会更好。回归本案，在刑事案件办理过程中，在有证据能够确定登记机构因受欺诈而进行过户登记或者有证据证明因欺诈而发生了房产买卖的法律事实的前提下，由刑事案件办理部门启动权利人权利救济告知制度，告知原房主可以先行提起民事（或行政、行政附带民事）诉讼确认房屋权属或者登记行为效力，更有利于保障原房主充分及时的行使救济权利。第三，不动产登记与物权确认或基础关系争议之诉同步或优先于刑事程序进行的处理模式会更有利于保障刑事程序对涉财部分处断的公正性。以本案为例，丁某系诈骗的被害人，一审法院责令被告人张甲某退赔其购房款59万元，但却并未追缴其房屋，丁某房财两得，明显不公；原房主张乙某，既未通过刑事裁判追回房产又未获得任何赔偿，房财两空也令人感觉不妥。如果在刑事案件立案侦查后，原房主张乙某能够同时启动其他诉讼程序，请求撤销过户登记并追回房屋，则后续刑事裁判中的责令向丁某退赔59万元的判决就会更显公正，而买房人丁某因为被告人张甲某的行为所遭受的损失也可以再通过民事诉讼进一步加以调整，整个案件的处理效果会更好。

（三）无权处分刑民交叉案件处理中应当以法益处分行为社会目的实现与否作为能否构成财产犯罪的判断依据

财产犯罪是侵害他人财产的犯罪，行为是否给他人造成了财产损失，是认定行为是否成立财产犯罪的关键，如果依靠民法对财产损失的认定缺乏定论，无疑会对财产犯罪的认定增加难度。本案中，被告人伪造授权委托书和公证书将他人房屋出售给买房人丁某，且办理了过户登记手续，丁某实际占有了房屋。无疑，本案被告人欺骗了买房人，使买房人误以为房屋系被告人有权处分，进而向被告人支付了房屋对价。但从民法角度看，丁某在与被告人进行房屋买卖交易时取得了房屋并不存在财产损失，甚至如果丁某符合物权法规定的善意取得条件后还可以成为真正的房屋所有权人，由此带来的矛盾认知是，从刑法上，被告人行为能否被评价为财产犯罪，如果可以从刑法上评价为犯罪那如何解释在民法层面中财产并无损失的问题。据此，有学者认为，诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失［4］。对于无权处分的刑民交叉案件中财产损失的认定，以法益关系错误为判断标准，更有利于在民法层面对财产损失确定性不足的前提下，对被告人行为是否构成犯罪作出迅速判断。从另一个角度讲，以财产法益社会目的能否实现为财产犯罪判断关键也具有合理性，因为与生命、身体法益本身值得保护不同，财产法益在交换经济下是作为经济的利用、收益、交换的手段而予以保护的，特别是金钱，并不是其价值本身值得保护，而是作为交换手段、实现目的的手段值得保护，通过财产的给付所欲取得的不仅包含经济利益，也包含社会目的的实现。如果受骗者就“财产交换”、“目的实现”具有认识错误，则应当肯定存在法益关系错误。结合本案，买房人丁某所认识到的“财产交换”是否已经实现，显然答案是否定的，因为如果行为人将房屋情况如实相告，买房人并不必然作出交易，在买房人因被告人欺骗行为而对法益关系作出错误判断的前提下，其在刑法意义上就具有了财产损失，因为其交换失败、处分财产的目的没有实现，这就意味着存在财产损失，此时被告人就其所取得的财产在刑法层面成立诈骗犯罪，准确说是构成合同诈骗罪。

通过前述思考，笔者认为，在办理刑民交叉案件中，不管民法理论对无权处分采取何种解释，无权处分行为是否构成财产犯罪，也只能从刑法构成本身出发作出判断，无论前述对原权利人救济告知程序设定也好，还是对不动产处置程序的探讨也罢，最终刑法与民法都有各自调整的空间领域，在判断上所遵循的标准和实现目的各自的不同，才是对案件公正处理需要考虑的关键问题。

注释：

［1］参见陈伟、谢可君：《无权处分行为中财产犯罪的性质认定——以司机盗卖房产案为切入》，载《西部法学评论》2016年第3期。

［2］同［1］。

［3］参见龙卫球：《不动产登记性质及其纠纷处理机制问题研究——兼评〈物权法司法解释(一)〉第1条》，载《法律科学》2017年第1期。

［4］参见张明楷：《无权处分与财产犯罪》，载《人民检察》2012年第7期。