●程相鹏/文

所谓刑事审判监督程序启动事由，是指刑事诉讼法明确规定的可以启动审判监督程序的各种因素。我国《刑事诉讼法》第242条与第243条对审判监督程序的启动事由作出了规定，第242条列举规定了当事人及其法定代理人、近亲属的五种申诉情形，作出了可能影响定罪量刑的限制；第243条规定人民法院和检察机关启动审判监督程序的理由依据的均是认为原审生效裁判“确有错误”。这种立法比较粗糙、模糊，不容易操作，造成司法实践中审判监督程序启动难、刑事错案发现难，因此对于启动事由应当限制细化，使其更加科学完善，具备可操作性，以有助于我国刑事审判监督程序的改革与完善，促进刑事错案的顺利纠正。

一、重新定位刑事审判监督程序启动事由

我国前后三部刑事诉讼法典一直将审判监督程序的启动事由定位于“确有错误”，只有人民法院或者检察机关认为生效裁判在认定事实上或者适用法律上确有错误才能启动再审或者提起再审抗诉。囿于立法对“确有错误”的明确规定，法学理论界与司法实务界普遍将“确有错误”认作成为了审判监督程序的启动事由，是否启动就要依据生效裁判是否被查明“确有错误”。但是从根本上来讲，这恐怕是对审判监督程序启动事由的一种误解，如果我们从应然角度作一些深入考察，对于该启动事由则会有新的认识和判断。第一，“确有错误”的定位导致审判监督程序自身逻辑混乱。以“确有错误”为事由，难免陷入未有审判先作出裁定判决结果的嫌疑，即未审先判（定），还未有重新审判就知道该生效裁判确有错误，这不符合司法逻辑，也不符合马克思主义认识论。把“确有错误”作为启动再审事由实际上是将再审结果倒置成为再审前提，生效裁判是否确有错误按照事物发展的逻辑来讲，应该是启动审判监督程序之后重新审理的结果，而不应该是审判监督程序启动的前提。第二，“确有错误”定位造成审判监督程序启动与审判监督程序本体的关系错位与混乱。一方面，再审事由要求启动审判监督程序必须首先确认原审“确有错误”，另一方面，审判监督程序本身应该具有两种基本的处理结果：予以改判或者维持原判。如果以“确有错误”为启动事由，理论上已经实质性地决定了原审必须改判，那么势必使再审法官有原审确有错误的先入之见，审判监督程序本身就会被虚化、形式化。而司法实践也表明以“确有错误”为由进入审判监督程序案件并不是一定改判，其中直接维持原判的也不在少数，这说明以“确有错误”为由启动审判监督程序的案件，却以没有错误而维持原判，岂不是自相矛盾？第三，“确有错误”定位造成司法机关恣意启动审判监督程序。何谓“确有错误”？如何界定内涵与外延？标准在哪里？立法没有明确规定。因此，人民法院、检察机关就拥有了较大的自由裁量权，如果两大司法机关任意一家认为原审裁判“确有错误”，即使该生效裁判并不构成较为明显错误，或者该错误对当事人的利益并无较大影响，司法机关也有可能会启动审判监督程序。抑或原审裁判确实存在较大错误，而法检却认为该错误无足轻重，并不构成影响定罪量刑的错误，也就不会启动审判监督程序。实际上不管任何一种做法都是对当事人利益的损害，即人民法院和检察机关启动审判监督程序随意性比较大。第四，上述情形最终会损害司法公正。如果将启动审判监督程序的事由定位在“确有错误”，那么事实上就等于排除了维持原判的可能性，使结果呈现出单一可能性，审判监督程序失去了基本的正当性，程序公正得不到必须的保证。因为程序的一个本质特征正是在于结果的待定性和多元可能性，失去这一特征，再审会变相成为一个行政性的处理过程，而非实质意义的司法审理过程。［1］另外，将“确有错误”作为启动审判监督程序事由会导致越是疑难复杂申诉案件，越是难以启动审判监督程序，因为越是疑难恰恰是更加难以确定“确有错误”。而实际情况是，越是疑难案件，越可能存在错判可能。从当事人视角看，申诉案件以“确有错误”为前提，除非“亡者归来”“真凶再现”等情况，一般都很难证成其申诉理由的确定性，也只是有疑，这就容易导致一些案件申诉救济途径被堵塞。最终，实体公正也会受到损伤。所以，非常有必要对审判监督程序启动事由重新定位。

建议将启动审判监督程序事由定位于 “疑有错误”。龙宗智教授通过对刑事审判监督程序的法理分析，认为在审判监督程序问题上存在两种原则性分歧，即“有错才纠”和“有疑即纠”，而长期以来，中国司法一直秉持前者而忽视后者，但今天看来似应重新选择，应从前者“走向”后者。［2］如此一来，是否启动审判监督程序，人民法院和检察机关仅需在受理申诉环节审查是否“疑有错误”，如果“疑有错误”即可启动审判监督程序，至于是否“确有错误”则留给审判监督程序本体，由人民法院通过重新审判加以判断。对于当事人及其法定代理人、近亲属申诉理由也不能以“确有错误”为标准，而是以生效裁判“疑有错误”为标准，当事人及其法定代理人、近亲属只要提出的是合理怀疑，打破审判结果的唯一性即为符合条件，避免先定后审。这样符合司法逻辑，可以保证审判监督程序的实质意义，解决审判监督程序启动难的问题，司法公正也能够得到基本保证。

二、明确区分刑事审判监督程序启动事由

从保障被告人的权益出发，合理规制刑事再审事由，应根据最终判决是否有利于被告人，将再审事由区分为有利于被告人的再审事由和不利于被告人的再审事由，使再审发挥纠错功能，维护被错判者的合法权益，维护司法权威。这有助于遵循一事不再理原则和既判力原则，对不利于被告人的再审进行严格规制，尽可能地避免对被告人的再次追诉，更好的保护被告人的合法权益。［3］

（一）明确规制有利于被告人的再审事由

1．发现了法官在原审时并不知情的新证据、新事实，直接依据这些新证据、新事实，或者将这些新证据、新事实与原审时已经收集的证据相结合分析，完全有理由认定被告人罪轻甚至无罪。此处明确规制两点：什么是“新证据、新事实”；“新证据、新事实”的判断标准。这样基本可以杜绝司法实践中法官之间由于对“新证据、新事实”的认识不一致造成审判中的臆断、猜测情形。

2．根据其他的生效裁判，先前在原审时采证的对被告人不利的书证、物证已经证明是变造或者伪造的。

3．根据其他的生效裁判，原审时对被告人做出不利鉴定、证词的鉴定人、证人，已经证实有伪证行为的。

上述2、3两项事由对因为证据不实提起的再审设置了一个前置程序，即要有其他生效裁判能够证明证据存在缺陷的前提，才能促使审判监督程序启动，这就改变了再审事由中 “证据不确实”“证据不充分”的立法表述，便于操作。

4．该案在原审时，审理法官有徇私舞弊、枉法裁判、贪污受贿行为，已经生效裁判确定的。该项事由明晰了两点：第一，法官的徇私舞弊、枉法裁判、贪污受贿三种行为与原审生效裁判之间必须存在因果关系；第二，法官的这三种行为要由其他的生效裁判来证明。这就为由于司法腐败引起的再审设置了前置程序，要有生效裁判来证明。这事实上是设置了客观标准，避免了法官自由裁量，减少了启动的任意性。

5．另案裁判作为原审裁判的主要依据，已被依法变更或者撤销的。根据此项事由启动审判监督程序，主要是因为“皮之不存，毛将焉附”，另案裁判已被撤销或者变更，原审裁判自然失去正当性支撑。

6．原审裁判在适用法律上“疑有错误”的。该项事由主要包括：适用已经失效或者尚未生效的法律或者司法解释的；违反法律关于溯及力规定的；引用法律条文不当导致裁判明显错误的；违反法律位阶适用规则的；错误确定被告人法律责任的（包括认定罪名错误，混淆了罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的界限的）。此处对所谓的适用法律错误作了明确限定，相较于刑诉法规定的“原判决、裁定适用法律确有错误”更加具体明确，便于操作。

7．原审裁判量刑明显不当的。具体包含以下几种情形：未认定有法定量刑情节而超出了法定的量刑幅度；在法定量刑幅度内量刑明显不当应该限定在应判刑罚与实判刑罚的差距超过3年有期徒刑的量刑畸重畸轻案件；加重或者减轻主刑刑种的；不该适用附加刑而适用附加刑或者应当适用附加刑而没有适用的。有观点认为，适用法律确有错误包含量刑明显不当。笔者认为，二者不可混为一谈。“适用法律确有错误”应当是指生效裁判所依据的法律条文不正确，而量刑明显不当应该是指在适用法律条文正确的前提下的量刑出现了畸轻畸重。

8．违反刑事诉讼程序的。主要包括：未依法组成审判组织的；应公开审判而没有公开的；违反回避法律规定的；剥夺被告人辩护权的；辩护人非法获得辩护权或者代理人非法获得代理权，而生效裁判是在此辩护权或者代理权的基础上做出的；应为被告人指定辩护人却未指定的；违反审判管辖规定的；非法传唤或者所作传唤无效，造成当事人或者其代理人没有出庭而做出生效裁判的；非法送达一审裁判文书造成当事人丧失上诉权的。这里把违反诉讼程序的行为作为启动再审事由，突出了程序公正价值。

（二）明确规制不利于被告人的再审事由

1．原审时采证的对被告人有利的物证、书证根据生效裁判已经证明是伪造或者变造的。

2．对被告人做出的有利证词、鉴定的证人、鉴定人，经生效裁判确定有伪证行为的。

3．经生效裁判确定案件原审法官在审理该案件时，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

4．发现了原审时不为法官所知的新的事实、证据，证明已经生效的无罪裁判或者轻罪裁判有错误，对被告人涉嫌犯罪可能判处3年以上有期徒刑的。此项事由启动审判监督程序必须符合我国刑法有关追诉时效的规定，并且必须在发现新的事实、证据之日起一年内提出。

依据上述事由启动审判监督程序，最后再审结果可能不利于被告人。上述四项再审事由为启动不利于被告人的再审设置了比较严密的限制性条件。这种限制有利于惩罚犯罪与保障人权相平衡，也有利于实现刑事司法资源效益的最大化。

三、统一不同主体启动刑事审判监督程序事由表述

我国1979年、1996年、2012年三部 《刑事诉讼法》关于有权主体启动审判监督程序的事由与无权主体申诉再审事由均是分别加以规定的，这两种规定并不完全一致。现行《刑事诉讼法》第243条规定了人民法院与检察机关作为审判监督程序两大启动主体，启动事由规定表述是一致的，都是认为生效裁判“在认定事实上或者适用法律上确有错误”，而当事人及其法定代理人、近亲属不是启动主体，没有直接的启动刑事审判监督程序权利，仅有申诉权利。第241条规定：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。也就是说，当事人及其法定代理人、近亲属认为人民法院生效裁判是错误的，可以依法向有权机关申诉，即仅仅规定了当事人及其法定代理人、近亲属申诉权。但是“申诉不能直接引起审判监督程序的启动，它并没有被纳入到诉讼程序中去”［4］，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉只是两大司法机关启动审判监督程序的材料来源或者说是启动线索。从法理上讲，当事人作为案件结果的直接承受者，却无法对审判监督程序的提起产生决定性的影响，不能有效地保障自身的合法权益，这是明显不合理的，违背了程序启动的平等性。当事人及其法定代理人、近亲属因为冤屈等因素会积极地申诉，但是又没有启动审判监督程序的约束力，这就造成其重要性和地位不相称的状况。这样的制度安排是对当事人等申诉的轻视和亵渎，使得真正的错案长久得不到纠正。［5］虽然笔者赞同赋予当事人申请再审权利，建立当事人刑事再审申请制度，但是限于本文主旨，在此只能以当事人及其法定代理人、近亲属仅仅享有申诉权利，探讨完善刑事再审事由。第242条规定了当事人及其法定代理人、近亲属申诉符合五种情形之一，人民法院应当重新审判。此五种情形，实质上也是再审事由。人民法院或者检察机关受理当事人及其法定代理人、近亲属的申诉之后，立案复查，审查判断的就是当事人及其法定代理人、近亲属申诉是否具有此五种情形之一。符合情形之一，人民法院应当决定启动审判监督程序，重新审判原案，或者检察机关按照审判监督程序，向人民法院提起抗诉，人民法院进行重新审判。所以，从实质上来看，刑事诉讼法对于启动审判监督程序的有权主体的启动事由与无权主体的申诉事由是一致的，基本上是实体与程序两部分。

建议统一不同主体启动（或者申诉）审判监督程序的事由表述，将其一致化。明确规定当事人及其法定代理人、近亲属再审申诉事由与检察机关提起再审抗诉事由、人民法院启动审判监督程序事由相一致，三者申诉或者启动审判监督程序事由标准表述完全相同，不能各行其是。同一个事由，当事人一方可以据此提起再审申诉，检察机关可以据此提出再审抗诉启动审判监督程序，人民法院据此审查启动刑事审判监督程序重新审判，最终殊途同归，发挥审判监督程序的救济功能作用，保护当事人的合法权益。

通过重新定位、明确区分启动刑事审判监督程序事由以及统一启动事由表述，实现国家利益和个人利益之间的平衡，确保刑罚惩罚的正当性，也体现了归责的正当性，基本做到了刑事审判监督程序启动事由的确定性、具体化、科学化，消灭了法律用语的模糊性，严格控制刑事审判监督程序的随意启动，结合刑事再审案件受理与管辖等制度规定，可以使当事人及其法定代理人、近亲属符合条件的再审申诉顺利地进入刑事审判监督程序，使不符合条件的再审申诉服判息诉。

注释：

［1］陈艳风：《刑事再审程序启动条件辨思》，载《广西社会科学》2016年第4期。

［2］龙宗智：《聂树斌案法理研判》，载《法学》2013年第8期。

［3］付文婷：《刑事再审事由问题研究——以“李昌奎故意杀人案”为例》，兰州大学2013年硕士学位论文，第9页。

［4］参见叶青主编：《中国审判制度》，上海社会科学出版社2002年版，第213页。

［5］随亮田：《中国刑事再审程序的提起主体制度——以聂树斌案、王书金案为例》，载《中国石油大学学报》2014年第1期。