●曹 莉/文

距《刑法修正案（八）》创设禁止令制度已逾七年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）也共同制定了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定 （试行）》（以下简称“《禁止令规定》”），实践中对于禁止令仍理解不一、适用混乱，如对禁止令是否具备溯及力、适用条件、相关司法解释与刑法规定冲突时的处理等，认识不一。之所以出现上述情况，关键在于没有厘清禁止令的法律性质。笔者认为禁止令是一种不利于被告人的保安处分，在适用上应遵循罪刑法定原则、比例原则，刑法禁止令相关问题的解决亦需照此原则精神。

一、禁止令的法律性质及基本原则

禁止令作为我国刑法中的一项新兴制度，无论《刑法修正案（八）》及条文说明、立法理由，还是有关司法解释均未规定禁止令的性质。理论界、实务界对此众说纷纭，认为禁止令的性质是刑罚、执行措施、刑罚执行的辅助措施、兼具刑罚和非刑罚的综合性法律措施、保安处分等。笔者以为，禁止令就是一种保安处分。通说认为的保安处分是从狭义角度出发，是指为了防止行为人再犯罪代替或者补充刑罚而适用的措施，［1］具有三个特点：一是以行为人曾经犯罪为前提；二是以特殊预防为目的；三是对人身自由有一定的限制或者剥夺。禁止令符合上述特征，在适用前提上，禁止令适用对象是因犯罪被判管制或者缓刑的行为人。在适用目的上，禁止令所考量的不是犯罪人应承担什么样的罪责，而是立足于如何更好地预防再犯罪。在具体内容上，禁止令要求罪犯在执行管制或者缓刑考验期间禁止 “从事特定活动”“进入特定区域、场所”“接触特定的人”，均属于对人身自由一定程度上的限制。

适用禁止令应当遵循两大原则。一是禁止令法定原则。此原则与罪刑法定原则一脉相承，能够有效限制法官自由裁量权和保障公民行动自由。由于禁止令属于限制一定人身自由的措施，应严守法定原则，坚决杜绝法外适用保安处分或者滥用保安处分。禁止令必须依附于管制、缓刑适用，既然管制、缓刑作为刑罚适用应当坚持罪刑法定原则，那么附属于管制、缓刑的禁止令的适用也应坚持法定原则。二是比例原则。禁止令毕竟不像刑罚一样具有惩罚性质，其注重行为人之后不再犯的行为，对未犯之罪“防患于未然”，但由于禁止令会给被适用者带来一定的限制，所以在适用上应遵循比例原则。法律规定禁止令不是对所有罪犯都能宣告，所以应根据犯罪人的具体情况，充分权衡行为人过去的社会危害性和未来的人身危险性来判断，确有必要时才能适用。

二、禁止令不应具备溯及力

最高人民法院（以下简称“最高法”）2011年4月25日发布的 《关于 〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第1条专门规定，对于在2011年4月30日以前犯罪的依法应判处管制或宣告缓刑的罪犯，只要法院根据犯罪情况认为确有必要就可以同时适用禁止令。对此最高法相关人员的解释是：“禁止令不是一种新的刑罚，而只是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的完善；在刑法修正案（八）增设禁止令制度前，由于缺乏严格有效的监管措施，对一些犯罪情节较轻的罪犯并不适宜判处管制、宣告缓刑，而禁止令制度增设后，因通过适用禁止令能够有效解决监管问题的，可以依法判处管制、适用缓刑。两相比较，适用修正后刑法对被告人有利，符合从旧兼从轻的原则。”［2］这种观点实际上并不能成立。

首先，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力的解释》已在第1条明确规定适用对象是“依法应当判处管制或者宣告缓刑”的罪犯，而非原本不可能判处管制或者宣告缓刑的罪犯。其次，从刑法规定及相关司法解释来看，也不能确定对适用禁止令判决的被告人必然会判处实刑。从定罪角度分析，只要被告人触犯的罪名法定刑包括管制，或者3年以下有期徒刑、拘役，就存在适用管制、缓刑的空间。从量刑角度分析，刑法及司法解释规定了自首、坦白、积极赔偿等法定、酌定量刑情节，只要具备上述情节，即使被告人的法定刑为3年以上有期徒刑，也有可能减至3年以下，适用缓刑。因此并不能说此类案件因为适用了禁止令才得以判处管制或者宣告缓刑。再次，从司法实践经验来看，被告人即使未适用禁止令，也可能判处管制或宣告缓刑。从裁判文书网查询结果可知，以故意伤害罪为例，被宣告缓刑的类似案件中有同时适用禁止令也有未适用的情况。结合最高人民法院《量刑规则》规定的故意伤害罪的量刑起点，致一人轻伤可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定。致一人重伤的，可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定。而坦白、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，也相应会减少基准刑幅度。

综上所述，无论是依据刑法、司法解释规定，还是司法实践经验，都无法得出对被告人追溯适用禁止令对其有利的结论。因此我国禁止令是一种对罪犯带来不利后果的保安处分，根据禁止令法定原则的实质内涵，其不应具有溯及力。

三、禁止令的适用条件

为进一步准确适用禁止令，《禁止令规定》第2条规定，应结合犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质等情况有针对性地决定禁止“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”中的一项或几项内容。由于该规定仍具有一定的模糊性，笔者认为应从法定原则和比例原则指引下确定禁止令的适用条件。

（一）禁止令法定原则指引下的条件

禁止令法定原则要求根据法律规定禁止令只能与管制、缓刑同时适用，同时还规定了法院可以根据具体的犯罪情况适用，这意味着并非所有被判处管制或者宣告缓刑的罪犯都可以适用禁止令，必需结合比例原则进行判断。因为禁止令本质上是不利于罪犯的保安处分措施，所以其适用必须严格依法进行，法律没有明确规定可以适用禁止令的，则不能自行裁量决定适用禁止令。

（二）比例原则指引下的条件

禁止令应遵循的比例原则包括妥当性、必要性、相称性，可从以下几个方面把握：

1.应注意考虑禁止令的内容应与具体的罪行关联。这需要全面分析、综合考虑犯罪分子的犯罪事实、性质、情节、对社会危害的程度及犯罪分子的个人情况、认罪悔罪表现等，判断其是否会再次危害社会，包括滋扰、侵害被害人、证人等，从是否有利于促进犯罪分子教育矫正和有效维护社会秩序两个角度予以考量。［3］如某法院因被告人陈某在案发前有参与赌博的恶习，又系从娱乐场所饮酒后故意伤害他人，遂法院判决决定陈某在2年内不得进入夜总会、酒吧等娱乐场所。［4］本案系酒后故意伤害他人，由此并不能得出陈某“赌博的恶习”与故意伤害罪有关联，也无法得出赌博与再次可能实施故意伤害罪有内在联系，因此该案禁止令的适用不当。

2.应注意只有在有预防必要性时才适用禁止令。由于禁止令不是对所有罪犯都同时宣告，那么是否宣告就有赖于法官的自由裁量权。由于禁止令具有一定的强制性，只有在确有必要时才能适用，司法机关不能为达到防卫社会免受潜在的犯罪行为人的不法侵害的目的，就没有限制地适用禁止令，这本质上是对国家权力的滥用。［5］“对罪行虽然比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要也不应当决定适用禁止令。”［6］

3.应注意与其他法律法规相协调统一。对有关法律法规已经明确禁止的内容不宜再通过禁止令形式予以禁止。［7］如交通肇事罪的构罪前提是违反交通运输法规，而该法规已规定发生重大交通事故构成犯罪的应吊销驾驶证，故对犯该类犯罪的罪犯就没有必要再适用“禁止驾驶机动车”的禁止令。

4.应注意禁止令的内容需明确、具体。用词方面不宜过于含糊、笼统，如“禁止接触不良人员”“禁止高消费”等，就存在如何定义“不良人员”“高消费”的问题；亦不能采取不完全列举的方式，如“禁止接触证人、举报人等人员”，这里的“等”究竟还包含哪些内容会让行为人感到困扰。［8］具体内容不宜规定得根本无法有效监督执行，如禁止喝酒，这需要监管机构24小时管控就不切实际；也不能让执法成本过高而难以为继，如禁止乘坐公共汽车、出租车，这就要求公共汽车和出租车必须对乘车人一一核查是不切实际的。［9］

四、禁止令适用的其他问题

在适用禁止令过程中仍存在理解适用上的其他难题，笔者认为同样应当结合禁止令的性质及两大原则进行分析。

（一）禁止令的部分司法解释是否有僭越立法之嫌

《刑法》明确规定法院“可以”根据犯罪情况对管制犯和缓刑犯适用禁止令，但是《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中针对食药案件规定为“应当”适用禁止令，该规定虽与《刑法》规定不一致，但从根本上并未僭越立法权。

首先，要厘清司法解释的性质。我国《立法法》第104条规定最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）可以对相关法律行使司法解释权。“两高”在各自的《关于司法解释工作的规定》中进一步明确规定，司法解释是为了解决在检察、审判工作中如何具体应用法律，足见司法解释应当是《刑法》条文的应有之义，其不能超越《刑法》条文本来的含义，更不能与《刑法》条文相矛盾。

其次，规定的“可以”应作实质把握。法律规定的“可以”指法院在具体适用法律过程中可以根据具体案件具体分析，选择适用或者不适用，但其实对于每一个具体案件而言，就只有一种选择，要么适用要么不适用。

最后，回归到禁止令上，《刑法》明确规定法院“可以根据犯罪情况”，意味着法院需要根据具体的案件，针对具体的犯罪情况来决定适用或者不适用禁止令。前述两个司法解释规定实际上是将应当适用禁止令的情形加以明确。从特殊预防角度出发，针对药品生产、食品生产行业的从业人员就应当适用禁止令，以“防止重操旧业”，［10］危害国民生命、健康安全，司法解释的目的是为了将此情形加以明确，不允许法官滥用自由裁量权，对相关人员不适用禁止令。

（二）针对禁止令上诉、抗诉是否违反禁止令法定原则

虽然《刑法》及相关司法解释未明确规定禁止令能否抗诉、上诉，但根据《刑事诉讼法》等的规定，可以认为禁止令的适用也应有相应的程序性保障。具体理由如下：

首先，《禁止令规定》第8条规定，法院宣告禁止令应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告，“两高两部”有关负责人就《禁止令规定》答记者问时，明确了宣告禁止令的判决应援引相关法律和司法解释条文并说明理由。《刑事诉讼法》规定了二审程序是对事实和法律进行全面审查，如一审判决适用法律错误应予改判。既然禁止令规定在裁判文书的主文部分，并且直接涉及到适用《刑法》条文，从当然解释的角度理解，认为适用禁止令不当的，应该可以上诉、抗诉。另外在《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确规定了“应当适用禁止令”的案件法院未适用禁止令的，检察机关可以按照二审程序或者法律监督程序提出抗诉。

其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第325条第1款第5项规定：“原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限。”这实际上意味着二审期间对于禁止令的适用进行实质审查的，其实就是间接认可了禁止令的可诉性。如果不允许被告人上诉，检察机关抗诉，也就变相剥夺了检察机关的法律监督权。［11］

最后，《刑法》第50条第2款规定，对被判处死刑缓期执行的犯罪分子，“人民法院根据犯罪情况等情况可以同时决定限制减刑”。同时最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》明确了可以对死缓限制减刑上诉、抗诉，该规定所贯彻的理念同样应适用在与其相类似的禁止令判决中。［12］

（三）管制犯、缓刑犯违反禁止令处罚各异是否违反比例原则

《刑法》规定管制犯违反禁止令规定的由公安机关治安处罚，缓刑犯在缓刑考验期内违反禁止令，情节严重的应撤销缓刑执行原判刑罚。实际上管制犯、缓刑犯违反禁止令处罚各异并不属于不可调和的矛盾，也并不违反比例原则。

一方面，禁止令依附于管制、缓刑适用，由于管制、缓刑性质不同，导致管制犯、缓刑犯违反禁止令处罚不同。管制是我国特有的一种限制一定人身自由的轻刑，判处管制就意味着罪犯应承担相应的刑事责任。为了更好地督促管制犯遵守法律所规定的管制应尽的义务，《刑法》对违反管制义务的行为人进行行政处罚，但并未明文规定一旦违反义务就视为管制执行的无效。但缓刑的本质实际上是在一定时间内保留实现刑事责任的可能性。缓刑犯在考验期“明知故犯”，则表明其人身危险性仍然存在，应撤销缓刑执行原判刑罚。管制犯、缓刑犯违反禁止令处罚各异与此密切相关。

另一方面，需要注意管制犯、缓刑犯违反禁止令的处罚后果，根据具体情形有所不同的。当缓刑犯违反禁止令情节轻微时，与管制犯违反禁止令的处罚后果一致，按《治安管理处罚法》规定处罚即可；如管制犯、缓刑犯违反禁止令情形特别严重，单纯行政处罚或者撤销缓刑不足以评价其社会危害性时，则应根据拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。

注释：

［1］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2016年版，第427页。

［2］胡云腾、周加海、刘涛：《〈关于中华人民共和国刑法修正案（八）时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2011年第13期。

［3］张军主编：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第22页。

［4］周文馨、马新忠：《敦煌市法院首张“禁止令”禁止被告人二年内进入娱乐场所》，载 《法制日报》2011年5月23日。

［5］徐久生：《保安处分新论》，中国方正出版社1999年版，第33页。

［6］张伟刚、谢晓曦：《加强对适用禁止令监督指导》，载《人民法院报》2011年5月11日。

［7］徐盈雁：《正确适用禁止令相关规定 确保非监禁刑执行效果——最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就〈关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）〉答记者问》，载《检察日报》2011年5月4日。

［8］敦宁、任能能：《禁止令适用的合理化问题》，载《法律适用》2014年第5期。

［9］高铭暄、岳蓓玲：《论刑法禁止令的司法适用》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2013年第4期。

［10］陈国庆、韩耀元、吴峤滨：《〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，载《人民检察》2013年第13期。

［11］王迪生、袁登明：《刑法禁止令适用疑难问题研究——基于刑事审判的观察》，载《法律适用》2017年第9期。

［12］孙健保：《刑法禁止令司法适用探析》，载《人民司法（应用）》2012年第3期。