张长全，杨 振，郭亚东，闫 杰，常云峰，蔡继峰

（1.中南大学基础医学院生殖与干细胞研究所，湖南 长沙410013；2.中南大学基础医学院 法医学系，湖南 长沙 410013；3.中南大学法学院，湖南 长沙 410013；4.湖南省湘雅司法鉴定中心，湖南 长沙 410013）

随着2010年《侵权责任法》的颁布和实施，有关医疗损害案件的诉讼进一步明确了法律依据和责任判定条件。众所周知，医疗损害诉讼的关键在于损害事实与诊疗行为之间因果关系的判断。而在实际案件中，已有的因果关系分析方法无法完全满足法律发展的需要。因此，“机会丧失理论”逐渐成为学术界探讨的热点话题。同时在司法实践中，继2010年我国浙江省某中级人民法院首次在判决书中提到“机会丧失”的概念，将其作为损害事实予以认定并做出法律判决之后，有关医疗损害案件的机会丧失理论在我国正逐步从理论迈入实践的深度探索阶段。本文就机会丧失理论的起源、发展及应用做一回顾性总结，为广大法律工作者、医疗损害司法鉴定人员提供参考与借鉴。

1 机会丧失理论起源及其概念

传统侵权因果关系判定标准实行“全有或全无”的规则，即医疗损害案件注重判定是否存在因果关系，而忽视因果关系存在的可能性，这往往会出现不公平的结果。比如，当患者所患疾病治愈率低于50%，医疗过错行为导致丧失机会的几率也就小于50%，医方将不承担责任，导致患者无法获得赔偿；相反，若患者疾病为高治愈率（大于50%），则医方往往需承担全部责任，可能导致过度赔偿。基于这个规则，在20世纪英美国家出现了多例此类判决，其中较为熟知的是Hotson诉East Berkshire Area Health Authority 案和 Gregg 诉 Scott案[1-2]，患者皆因治愈率低于50%而被判决医方无过错，无须承担赔偿责任。鉴于传统规则的不公平不合理性，学术界一直存在着争论，直至1981年由美国田纳西大学法学院的Joseph H.King教授最先提出了完整的“机会丧失理论”[3]，该理论认为机会丧失应当作为一种“损害后果”予以确认，如果医疗过错导致患者的治愈机会或生存机会减少，那么医疗机构就必须为这种机会的减少承担责任。虽然之后美国出现了大量适用该理论的判决案例，但并没有获得学术界的一致认可，仍存在法官拒绝引用该理论的判决。由于对机会丧失理论的争议迄今仍持续存在，也使其得到了广泛的关注与更为丰富的发展。

2 机会丧失理论的基本内容

Joseph H.King[3]教授提出的机会丧失理论，又被称为“存活机会丧失理论”，主要内容是当被告的行为剥夺了原告获得更有利结果或避免损害发生的机会时，被告需要对原告丧失的这种机会承担赔偿责任。由此可见，该理论主要有三个方面的内容：（1）法院判决赔偿的对象是“机会丧失”，是一种可能性的机会，而并非传统意义上的原告（或患者）遭受的最终损害；（2）原告（或患者）不需要提供被告行为与最终损害后果之间存在因果关系证明的法律性文件，而只要证明被告的侵权行为与丧失的机会之间存在因果关系；（3）被告承担的赔偿责任大小以原告（或患者）丧失的机会价值为依据。例如，某肿瘤患者，因医务人员检查不够完善从而遗漏了肿瘤早期诊断，导致丧失了肿瘤获得早期治疗的机会，使该患者理论上的10年生存率从原来的70%下降至40%。此时，根据机会丧失理论，在该起医疗损害案件中，损害后果是患者丧失的30%的机会，患者可要求医方对丧失的机会进行赔偿。司法实践中，机会丧失理论的应用范围可以十分广泛，在合同法和侵权法领域中都出现了相关的判决案例，其中医疗损害侵权是应用较为普遍的一个领域。

3 机会丧失理论的应用学说

在医疗损害责任纠纷案件的司法鉴定实践中，准确应用机会丧失理论的难点在于对医疗过错行为与丧失的机会之间因果关系的认定。为解决这个问题，使机会丧失理论便于实际应用，当前学术界已存在多种学说，主要包括“实质可能说”“机会损失赔偿说”“比例因果关系说”[4-5]。

3.1 实质可能说

主张通过在医学相关专业领域的专家证言和结论，以确定医疗过错行为与丧失机会之间的因果关系[6]。这种学说依赖于医学专家的学识程度和当前医学的发展，因果关系的认定举证工作相对容易，医方仍按照传统侵权法的观点承担赔偿责任。在司法鉴定实践中，该学说具有可操作性强的特点，但亦具有明显的局限性，医方的合法权益容易受到侵害，甚至可能产生防御性医疗。

3.2 机会损失赔偿说

主张无论患者是否出现最终损害后果，医方都要为医疗损害行为导致的机会丧失承担赔偿责任[7]。该学说看似较为公正，但存在一个明显的瑕疵，即忽视了损害后果最终是否实际发生。显而易见，对于没有损害后果的案例并不适用。例如，因医方医疗过错行为，患者理论上的治愈机会下降，但患者实际上最终还是完全康复，并没有产生医疗费用增加、功能障碍等损害后果，此种情况下，医方虽有过错但并不存在损害后果，从法理讲不应承担赔偿责任。因而，应用这种学说指导鉴定实践具有一定的局限性。

3.3 比例因果关系学说

主张医方的医疗过错行为有多大的可能性导致最终损害后果，那么医方应承担与这种可能性大致相当的赔偿责任比例。例如，某患者进行骨折内固定术手术，医方的医疗过错行为可以导致患者术后有30%的可能性遗留功能障碍，若患者最终因该过错行为出现了功能障碍，则医方应承担30%的赔偿责任。该学说以患者的最终损害后果为前提，在判定因果关系可能性时参考的是流行病学的统计资料[8]。但在我国由于尚缺乏完善的流行病学统计数据库，该学说的适用亦具有一定的局限性。而且患者的个体差异性也会对鉴定意见的最终采信产生干扰。

4 各国“机会丧失理论”的适用概述

4.1 英国

机会丧失理论在合同违约案件中有着广泛的应用。较为经典的案例包括Chaplin诉Hicks案[9]，法庭支持原告请求赔偿所丧失机会的诉请。但同样也存在法庭对机会丧失不予认可的案例，如上文提及的1987年的Hotson诉East Berkshire Area Health Authority案。近年来英国法院对机会丧失理论的态度有呈逐渐宽松的趋势，但在医疗侵权领域中的机会丧失损害仍未能获得大多数法官的认可，主要是难以证明损害后果与医疗过错行为之间的因果关系是否必然存在。

4.2 美国

关于机会丧失理论的发展和应用明显不同于英国，这从该理论的提出就可以看出来。在美国，机会丧失理论主要应用于医疗损害案件的诉讼，相反的较少应用于其他类型案件[10]。因此，美国出现了大量医疗侵权案件采用机会丧失判决的案例。虽然如此，但仍没有形成全国性的普遍共识，不同法庭形成了各不完全相同的理论。例如，有的法院采纳比例因果关系理论，有的法院采用风险增加理论等。在赔偿方面也远未达成一致，有的法院主张按比例赔偿，有的法院主张全部赔偿。机会丧失理论在美国学术界的发展及实际应用显得更加丰富与深入，尤其是在医疗损害侵权赔偿领域的应用，对我们具有重要的借鉴意义。

4.3 澳大利亚

机会丧失的概念最初存在于澳大利亚的商法中，若原告丧失了一个较好的成功机会，则可以向被告申请赔偿。后来这个概念引入医疗损害赔偿案件中，但高等法院仅认可在非医疗过错的情况下作为诉讼理由予以诉讼，如Sellars诉Adelaide Petroleum NL案[11]。不过在2004年新南威尔士州的Rufo诉Hosking[12]的医疗纠纷案件中首次得以成功应用，法院以机会丧失为由做出了判决。随后澳大利亚多个案件也出现了机会丧失的成功判例，但迄今仍没有被高等法院所接受。预计未来在新南威尔士州和维多利亚州可能获准适用，同时相关专家目前正积极向高等法院申请在全澳大利亚境内应用该理论[13-14]。

4.4 法国

有关机会丧失理论的判决案例十分丰富。法国认可丧失机会的本身价值，将机会丧失作为一种损害后果，承认机会丧失所带来的利益损害，机会丧失应获得赔偿。该理论在多个领域都有应用体现，如体育、医疗、商业等[15]。

5 我国机会丧失理论应用的现状与发展

我国是成文法国家，现行的法律体系中并无有关机会丧失概念或理论的规定，但一般认为传统的因果关系理论已难以适用现代社会中的纠纷案件。虽然随着2010年《侵权责任法》的颁布与实施，医疗损害责任一章明确了医疗机构应承担的赔偿责任，保护了患者的合法权益，缓解了日益加剧的医患纠纷。不过仍缺乏将机会丧失作为一种损害后果认定的官方说明性文件，然而在司法审判实践中以机会丧失为由判决的案例却并不少见。2010年某中级人民法院在审理一起医疗损害纠纷案件中首次将“机会丧失”作为损害事实予以认定并做出判决，随后应用“机会丧失理论”的实践案例逐年增多。截至2017年底，全国共有20多个省市及自治区的法院出现了相似的案例，其中以浙江省的判例最多，且涵盖了基层法院和中级人民法院。这进一步说明机会丧失理论在司法鉴定学术界及司法审判实际应用中正逐步获得越来越多的认可，有望逐渐为我国各级法院所采纳。

机会丧失理论是对传统因果关系理论的一个有效补充，对解决现实侵权案例具有积极意义。应用机会丧失理论来指导司法鉴定实践中的医疗损害责任纠纷鉴定逐渐成为一种趋势，同时也是我国司法鉴定人、法官、法律人士等对机会丧失理论实际应用的一种探索和完善。2017年12月14日最高人民法院颁布施行的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的第十一条规定，诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小可以作为专门性问题提请鉴定，这充分说明了因果关系在医疗损害鉴定中的重要性，而鉴于传统因果关系理论的缺陷，适时引入机会丧失理论用于医疗损害侵权案件的鉴定与审判实践无疑符合各方面的需要。

近年来，在我国司法鉴定的学术界和审判实践中机会丧失理论均已成为热点话题。虽然我国不是判例法国家，但逐渐多见的判决也代表着机会丧失理论正通过判例获得成熟和完善。不过随之而来且不容忽视的是，机会丧失理论也伴随着出现了一些负面影响。例如，医疗实践中防御性医疗的增加；以机会丧失为由的诉讼总量增加，其中不乏无效索赔增加，增加医疗资源和司法资源的浪费；医疗机构或医务人员的保险费用增加等。因此，在机会丧失理论的逐步发展和实践应用中，我们需要医疗界、法学界、司法界等各方面专家以及各级行政机关的共同努力。

6 机会丧失理论的实践应用

6.1 损害后果

根据机会丧失理论内容，对损害后果进行扩展能够快捷方便地将理论用于实践。损害后果的产生可能是患者自身因素，如疾病、外伤、不遵医嘱等，也可能是医方因素，如漏诊、误诊、注意不够、告知不足等，也有可能是双方因素都存在。机会丧失理论的损害对象为“机会”，相应地产生的损害后果的类型和形式可以分为以下三种[16]。

第一，丧失生存机会。在一些案例中，患者患有绝症或治愈率较低的疾病，如就诊时已处于恶性肿瘤晚期，生存几率小于50%，若患者已死亡且判定医疗过错与患者死亡之间存在一定的因果关系，则可以医疗过错导致患者丧失生存机会为由主张赔偿。医疗过错行为导致患者丧失了一定的生存机会或缩短了生存期，这可以作为医疗机构承担医疗损害赔偿的依据。同时应值得注意的是，患者丧失的机会是一种客观存在的可能性，可以通过现行法律、法规、诊疗规范或者流行性病学资料予以证明。

第二，丧失康复机会。在医务人员出现医疗过错行为之前，如果患者能够得到适当治疗的话，则存在一定的康复机会，而由于医方的过错行为导致患者丧失了该机会。显而易见，“丧失康复机会”与“丧失生存机会”在概念上有一定的相似之处，两者都并非一般意义上的最终损害后果，而是一种中间后果或者中间过程。

第三，错误生产、错误出生、错误受孕。错误生产是指由生下缺陷儿的双亲提起的诉讼，是孕妇在孕期担心胎儿有先天性疾病而请医方诊察，医方因检查失误而告以胎儿健康，致使未及时堕胎而生下患有先天残疾的新生儿。这一概念援引自美国侵权法，在国外尚存在一定争议，不同国家和地区仍持有不同的态度。

错误出生是指由缺陷小孩本人或者其代理人提起的诉讼，主张因医方过错未告知其父母妊娠的母亲在怀孕时胎儿存在缺陷的可能性，以致父母没有机会选择是否生下他或她，终至产下有缺陷的小孩。这一损害后果是患方的优生选择权和知情权受到了侵犯。患方的这些权利是我国《人口与计划生育法》和《母婴保健法》所赋予的，医疗机构侵权则需要承担相应的责任。

错误受孕是指因医疗机构施行绝育手术或者使用避孕药物不当，造成妇女意外受孕，而由小孩双亲提起的诉讼，要求对孩子出生所要支付的抚养费用对医师主张损害赔偿。这一概念在国内外均存在一定争议，出生健康的孩子是否应视为一种损害。美国大多数州法院都认可这是一种损害，而法国则不认同这一观点。目前我国尚未见此类司法案件，这种讨论也仅限于学术界。

6.2 机会丧失医疗损害的侵权构成

6.2.1 医疗损害的认定

传统意义上的医疗损害认定较为容易，具有明显的外在表现，如患者死亡、遗留功能障碍等。特殊类型的机会丧失的损害认定也不存在困难，如错误出生、错误生产等。而对于丧失生存机会、丧失康复机会等损害后果的认定则较为困难，常常具有争议性。医疗损害的认定首先需要区别是医疗过错行为造成的损害还是外伤或疾病本身造成的损害，这是判定因果关系的前提，其次需要确定损害的类型，是丧失生存或康复机会还是丧失机会附带的其他损害，如增加住院时间、增加医疗费用、精神损害等。

6.2.2 因果关系的认定

医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系是判定案件是否构成侵权的必要条件。应用机会丧失理论的难点就在于因果关系的认定。目前，有多种学说被提出以增加理论应用的可操作性，如“实质可能说”“机会损失赔偿说”“比例因果关系说”。

6.2.3 机会丧失率的认定

根据损害后果的形式不同，机会丧失率的计算方法略有差异，简单来说是二个几率的差值。如果损害后果是丧失生存机会，计算方法是患者在医疗过错行为发生前后的生存率的差值；如果损害后果是丧失康复机会，则是医疗过错行为发生前后治愈率的差值。例如，某位患者在诊疗前生存率或康复率为A%，在发生医疗过错行为之后，患者的生存率或康复率降为B%，那么机会丧失率是A%与B%的差值。如果损害后果是错误生产、出生或受孕，那么机会丧失率的理论值应为100%。

7 结语

传统因果关系理论在解决医疗损害纠纷案件中有着明显的不足，而机会丧失理论则可以作为有效的补充。机会丧失可以作为一种损害后果引入医疗损害纠纷案件的处理程序。当前，无论国际还是国内均出现诸多应用机会丧失理论的判例，但结合我国国情，如何更好地、合理地推广、发展、使用该理论，仍需要法医学界、法学界、医学界等多方的共同努力和探讨，尤其是医疗损害司法鉴定行业需要加快制定相应的判定标准和操作规则。