贾淑媛，邱 宁

（1.西南政法大学行政法学院，重庆 401120；2.重庆理工大学知识产权学院，重庆 401320）

在纯粹的普通法体系中，法官试图凭借先例体系与判例汇编制度的运作，达到普通法“自我纯化”的效果。虽说普通法的这幅图景在现实世界中很难得以完全实现，但遵循先例原则在普通法系中仍占据重要地位，其要求法官在审理案件时要考虑到先例，并且要受到已有判例约束，接受并遵循先例所确定的原则或规则。

一、先例的基本观念

肖尔指出，法律通常具有保守性，法律决策不同于政策制定，与未来产生的效果相比，更关注决策的正当性来源及裁判结果的一致性。基于上述考量，法律推理更加偏爱先例。换言之，通常来讲，法院认为，相对于一个正确的判决，一个与先例像一致的判决更好；相较于获得最佳结果，一个与先例相一致的判决更为重要。根据法院判决的司法等级，肖尔将两种不同遵从先例义务的表现方式加以严格区分：一是“垂直先例”，即下级法院有遵守管辖它的上级法院的先前判决的义务；二是“水平先例”，即同一个法院将来的判决对先前判决的遵从。肖尔强调，要理解先例的观念就必须厘清“向过去学习”与“遵从过去”之间的区别。“向过去学习”广泛应用于我们日常生活领域及公共决策的过程中，通常表现为向某个先前案例学习或被某个判决所说服，但这只能说明人类具有向他人和向过去学习的基本能力，并不能算作真正的遵从先例。相比之下，“遵从过去”强调当下案件的法官有义务服从上级法院或同一家法院先前所做的判决，这种服从并非基于被先例案件的推理所说服，而仅仅基于作出先例判决的法院的地位。简言之，法院遵循先例的观念实际上是指不管法院认为一个先例是否正确都有遵从它的义务。

二、先例与类比

爱德华·H·列维认为，依照先例作判决这个法律概念实际上是类比论证的一种形式，甚至可以将两者不加区分地等同适用。在司法实践中，律师们大多认为，先例与类比两者并无实质性区别，因而将任何先前公布的判决都称为“先例”。肖尔却认为，列维的这种想法应该受到抵制，而且，司法实务界中的此种不规范的做法应当予以纠正。因为，经典的类比推理与受先例约束并不相同，将真正有拘束力的先例与可能被用于类比的先前判决混为一谈，不仅模糊了类比与先例的真正界限，而且极有可能导致类比适用的过度泛滥。

肖尔认为，两者的差别极易被忽视，但倘若我们细究先例和类比在法律系统中的运用方式，将会发现两者的极大不同。就法院运用先例的效果来看，先例（尤其是强制性先例）通常强制要求排除掉法官更倾向的结论。换言之，先例涉及的是法官作出（即使他认为是）错误判决的义务。相比之下，类比标准图景的隐含意义更倾向于，作类比的人可以从成千上万个潜在的备选类比源中选取其中一个，作为其所做辩护理由中最具说服力的论证依据。由此看来，先例约束与经典的类比推理间的最大区别在于，遵循先例的人较之使用类比推理的人来说更加缺乏选择的自由。

倘若将先前判决的选择过程划定在行使选择权的范围之内，或许，我们会认为上述观念匪夷所思。正如斯图亚特大法官所讲的那样，他完全可以找到另外一个先前的判决，从而免受特定先前判决的强制约束。但通过对先例情形的普遍观察，肖尔指出，如果当下的争议点被普遍认为与某个先前判决中已被解决的争议点相同，那么，审理当下案件的法官通常无权通过主张两个案件存在相关的差异性，而与先例案件得以区分。换言之，在先例情形中，一旦先前判决与当下案件存在不容否认的相似性，法官就得依照判决先例案件的方式来判决当下案件，即使有时他可能得出他认为是糟糕的结论。因此，在肖尔看来，只有准确理解了在先例情形下，对先前判决的选择通常根本就不被视为选择的这一隐含前提，才能领会先例与类比间的细微区别。

三、先例的认定

正如世间没有两片完全相同的树叶一样，复杂多变的社会中同样不可能出现完全相同的两个案件，这就为认定相关先例及判决依据提供了不小的难度。为了解决这个难题，肖尔指出，我们的首要任务在于确定某个可能的先例案件与当下案件间是否存在相关相似性。因为只有存在这种相关相似性时，当下法院才有义务去遵从先例法院的意见。有一种共识认为，先例案件的效力作用于未来发生的与其大体相同或涉及相似事实的案件中。大体相同案件的认定不存在任何困难，相比之下，对涉及相似事实案件的认定相当棘手。因此，现在我们只需将注意力集中于探析当下法院如何判定两个案件的相似度足以使先前案件成为当下案件的先例即可。通过对比分析麦克弗森诉别克汽车公司案（MacPherson v.Buick Motor Company）与多诺霍诉斯蒂文森案（Donoghue v.Stevenson），肖尔为我们提供了答案。

肖尔认为，根据自然相似性来评判哪些案件具有相似性的做法根本行不通。如若有人认为法律仅仅有义务对那些在深层和前法律的意义上的确相似的事物给予相似对待，那么他们将大错特错。因为他们无法合理解释在涉及自然类型及前法律意义上的相同事物时，法律为何仍会在某些时候有所选择地将性质不同的事物加以相似对待，却在某些时候将不同的规则适用于性质相似的事物。但这些现象的存在也不能说明法律从不会将相似性和差异性的判断建立在前法律或法律外世界中的相似性与差异性的基础之上。《池塘法》的出现以及美国统一商法典的起草已然做出最好的证明。因而，考虑到不同的情境、目的以及前法律判断均会对相似性的测定产生重要影响，倘使我们将自然相似性作为评判是否构成先例的标准，将无法得出对法律相似性的判断只需看当下案件中的事实与先例案件中的事实是否真的相似就已足够的结论。

在英格兰等诸多地方，人们普遍认为，一个先例之所以是好的先例并且具有拘束力，是因为嗣后所有的案件均可落入到该先例案件的判决理由中，而这些判决理由的背后都隐藏着某些正当化的理由或依据。因而，为了探究让某个被声称是先例的先前案件是否以及何时真的构成当下案件的先例的充足理由，肖尔将视线转移至先例案件的判决理由上。

但我们如何得知先例法院的判决理由是什么呢？阿图尔·古德哈特（Arthur L.Goodhart）曾提出过一个非常有影响力的主张，他认为，可以将先例法院所描述的先例案件的实质性事实与案件结论结合起来当作判决理由。至于如何判定何为先例案件实质性事实，古德哈特指出，这需要由法律本身来决定。通过研习古德哈特的主要观点，肖尔发现，虽然他解决了如何将单纯事实一般化这一重要问题，但他所主张的通过法律本身来决定法律相似性的观点却正好回避了我们所试图回答的问题。肖尔坦言，假如依据法律规则来确定哪些案件是实质上的相似，那么归根结底真正起作用的将会是该法律规则，而非先例案件发挥了拘束作用，古德哈特所提供的解决方案从根本上说帮助不大。肖尔注意到，在典型的上诉意见及初审法院审理的绝大多数实质性裁定案件中，先例法院为了全面展现先例案件适用的独特语境，不仅将充分的案件事实、适用的法律条款等给于详尽描述，而且也告诉了我们为什么它得出了那个结论。肖尔认为，有时我们没有必要过度复杂地思考问题，很多时候问题不在于从案件中重新提炼出判决理由，而在于直接去阅读法院所写明的判决理由。因为法院常常借助将案例事实一般化甚至更加直白的方式来说明未来哪类案件可以适用这个先例。

在阅读法院书写的判决理由时，细心的法律行家可能会发觉判决依据和与之相随的附带意见间的某种紧张关系。传统观点认为，区分判决依据和附带意见关系重大。因为只有判决依据才是决定案件结果的法律规则，它具有拘束力，并对支持案件结论部分来说必不可少。相较而言，附带性意见仅是法官要解决的问题之外的事实观点或是对法院实际得出结论来说无关紧要的题外话。它对于未来的法院并无拘束力且可以被正当忽略。肖尔却认为，附带意见对先例制度本身来说至关重要。尽管在极端情形中，我们可以清晰的看到其与判决依据间的边界，但仍没有必要过分地进行区分。因为在肖尔的眼中，附带意见恰恰正是我们极力从具体的裁判中归纳出来并用作未来案件的先例的东西。

四、遵从先例的效力

先例的效力是指先前法院作出的先例判决对当下法院在当下案件中面对相同争议时产生的不同程度的影响或作用。通过重新审视罗伊诉韦德案（Roe v.Wade），肖尔发觉，全面理解遵从先例原则的关键点在于明晰先例案件的效力来源。他认为，先例案件的效力是由先例法院的地位赋予的，并非依附于它推理的可靠性或当下法院认为它结论正确的强大信念。

通常来讲，法院遵循先前判决是一项真正有拘束力的义务，但这并不是说法院在面对当下案件时没有任何的操作空间。按照传统观点，在面对垂直先例时，法院及双方律师均可主张上级法院的判决仅是附带意见，而非下级法院必须遵守的判决依据。从理论层面上来看，这种规避先例效力的做法可能具有一定的可行性。但肖尔指出，如若我们不考虑下级法院的律师主张一个与上级法院的司法意见明显不同的结论的费力程度，单从上级法院所使用的晦涩表达中清晰地区分判决依据和附带意见来看，这种做法在实践中可操作性程度太差。因此，肖尔主张，将当下案件与有拘束力的先例直接区分开来更切实际。在尤苏波夫诉哥伦比亚广播公司案（Youssoupoff v.Columbia Broadcasting System Inc.）中，尤苏波夫通过主张本案与里格斯诉帕尔玛案（Riggs v.Palmer）的事实情形完全不同，完美地规避了先例的效力，从而反败为胜。

但在规避水平先例时，情况有所不同。通过对比垂直先例与水平先例对嗣后法院产生的不同程度的影响，我们可知遵从先前判决的义务没有遵从上级法院判决的义务那样绝对。因而，即使在没有任何合理性依据来证明当前案件与先例案件间存在显著差异的前提下，法院依然可以通过主张其先前案件的错误程度已经超越了通常可容忍的差错的范围来推翻事先已对相同问题作出判决的先例案件。肖尔指出，虽然法院可以推翻其先前判决，但并不意味着法院遵从先例的义务会形同虚设。因为制度的设计者为法院自身提供了更大的论证负担，法院不可能仅仅凭借先前判决错误这一理由就将之任意推翻，这也是为什么美国将这一做法称为“特别证立”的原因。

五、遵从先例的意义

通过对英美判例的大量研读，肖尔发现，遵从先例原则使得法官作出的判决往往是反直觉的。也就是说，遵循先例原则往往使得法官得出他们认为是次好甚至是错误的判决。这样看来，遵从先例似乎是很古怪的观念，也曾有不止一位哲学家对先例制度进行抨击。

那么遵从先例是否毫无价值？答案必然是否定的。正如布兰代斯大法官所言“多数情况下解决问题本身比正确解决问题更重要”，肖尔也试图从多个角度对遵从原则的独特价值进行解读。从受法律拘束的人的角度来看，规则与先例即使不那么完美，也足以为他们的行为提供指引，从而使得他们对规则具有充分信任感和依赖感。换言之，如若不遵从先例原则，他们从法律的微小改进中所获得的收益将远远不能抵消因无法依赖法律规则与先例所带来的损失；从受拘束的法院的角度来看，遵从先例可以使诉讼争议的范围得以限定。这不仅有利于法官增强聚焦论证的能力，而且还可以大幅减少法院的工作量，提高法官认识上和裁判上的效率；从法律体系自身追求的崇高价值来看，遵从先例可以实现对法律体系而言至关重要的一系列与稳定相关的价值。

通过以上的分析，肖尔坦言，无论某些时候正确性显得多么重要，遵从过去而不考虑他们的正确性对法律来说仍然十分关键。我们应当正确看待遵从先例原则的独特属性，而非将其认定为是决策体系的一种愚蠢附属物。

参考文献：

[1](美)弗里德里克·肖尔著，雷磊译.像法律人那样思考:法律推理新论[M].北京:中国法制出版社,2016.

[2]Frederick Schauer,Thinking Like a Lawyer:A New Introduction to Legal Reasoning[M].London:Harvard University,2009.

[3]Frederick Schauer,“Precedent”[J].Stan.L.Rev.Vol 39,1987：571.

[4]Frederick Schauer,“Prediction and Particularity”[J].B.U.L.Rev.,Vol 78,1998：773.

[5]Frederick Schauer,“Why Precedent in Law(and Elsewhere)Is Not Totally(or Even Substantially)about Analogy”[J].Perspectives on Psychological Science,Vol 3,2008.

[6]Macphersen v.Buick Motor Company,111N·E.1050(N·Y.1916).

[7]Donoghue v.Stefenson（1932）A·C.562(H.L).

[8]Roe v.Wade 410 U·S.113(1973).

[9]Youssoupoff v.Columbia Broadcasting System INc.265 N·Y.754(Sup.Ct.1965).

[10]Riggs v.Palmer 115 N·Y.506(1889).

[11]Jeremy Bentham,The Works of Jeremy Bentham[M].New York:Russell.INC,Liberty Fund,1843：434.Arthur L.Goodhart.“Determining the Ratio Decidendi of a Case.”[J].Yale Law.Review,Vol.40,1930：161.

[12]Frederick Schauer,“Giving Reasons”[J].Stan.L.Rev.Vol.47,1995：633.

[13]Frederick Schauer&Barbara A·Spellmantt,“Analogy,Expertise,and Experience”[J].The University of Chicago Law Review,Vol.84,2017：249－268.