□史艳红

(山西广播电视大学长治分校,山西 长治 046000)

实行过限,又称共犯过限,就是共同犯罪中超出共同故意的实行行为,实行过限也就是共同犯罪中的过剩行为。我国刑法理论一般将实行过限问题列入到共同犯罪人的认识错误中,属于共同犯罪主观要件研究的范畴。教唆犯罪属于共犯的一种,因此,教唆犯中的实行过限属于共犯过限的一种。教唆犯中的过限是由教唆犯的特点决定的,在教唆犯中,教唆者并不亲自参加犯罪行为,被教唆者在行为过程中,由于对所教唆内容的理解存在偏差或者在行为实施过程中其他因素的加入,临时对行为进行调整,出现犯罪行为或结果超出教唆人犯罪意图的情况,便是实行过限。也有不及的情况,就是被教唆人的行为只体现了教唆人的部分犯意,这不是本篇探讨的内容,本篇只探讨实行过限问题。教唆犯罪中的过限问题与教唆犯的类型、教唆犯中过限的种类等有关。

一、过限行为的特征

教唆犯罪是共同犯罪的一种,准确界定教唆犯罪中的实行过限需要把握共同犯罪实行过限的特点,共犯过限的特征主要包括如下几个方面。

(一)依附性

实行过限不能脱离开共同犯罪单独存在,它的前提是共同犯罪,或者它的基础罪是共同犯罪,因此,实行过限包括基础行为和过限行为,只有将实行行为放在共同犯罪中,以此为参照物,才能判断出实行行为是否超出了共同犯罪的主观故意,如果超出则为过限,未超出,则不是过限。如果抛开共同犯罪这一前提,谈行为是否过限就失去了参照,也就毫无意义,就好比“皮之不存毛将附焉”。

(二)独立性

过限行为的独立性是指实行过限已经不是共同犯罪,具有与共同犯罪不同的特征。这种独立性可以概括为犯罪构成要件事实的独立性,例如主观罪过,犯罪事实、性质、情节、手段、对象等的独立性,由于这些事实独立性的存在,导致基础犯罪不能容纳过限行为对应之罪,而应该单独定罪;再者在罪责的承担上也具有独立性,过限行为的罪责当然由过限行为人承担,其他共犯不承担责任。

(三)实行过限与共犯错误的本质区别

实行过限指的是部分共犯人超出共同犯意而导致的犯罪,而共犯错误指的是对法律理解的偏差,对行为方式、手段认识错误而导致的犯罪;再者,实行过限中的过限行为人不是共犯整体,而是超出共同犯意的那部分共犯,共犯错误是共犯整体,其转化是全体共犯的转化,这是显而易见的。

二、教唆犯罪中实行过限的构成要件

教唆犯罪中实行过限的构成要件是准确认定教唆犯罪实行过限的理论基础之一,对于认定教唆犯罪中的实行过限具有非常重要的意义,犯罪构成要件包括主体、主观方面,客体、客观方面,该篇只对其比较典型的主观要件和客观要件加以探讨。

(一)主观要件

被教唆人过限行为的主观方面必须存在罪过,这个罪过不仅包括故意,也包括过失。过限行为包括基础行为和过限行为,在基础行为的层面下,教唆者和被教唆者有共同的主观故意,因此,他们的行为属于共同犯罪;如果被教唆者在新的犯意支配下实施了另外的犯罪行为,且这种犯罪行为不能被基础行为所容纳,从而构成新的罪名,则被教唆者的行为属于过限行为,支配该过限行为的不仅包括主观方面的故意,还包括过失。主观上的故意造成的过限行为较为普遍,我们只看主观过失造成的过限行为。例如:甲教唆乙盗窃,乙在盗窃的过程中,将烟头随手扔在地板上,造成火灾的发生,对于火灾这一危害结果,就是由于乙的过失造成的。

(二)客观要件

被教唆犯实施过限行为时与实施基础行为的时空存在时间或空间上的同一性或延续性。也就是被教唆人的过限行为有可能和基础行为发生在同一时空场所里,也有可能在延续基础行为的时空中进行。也可以理解为被教唆人的过限行为可以和基础行为同时发生,也可以在基础行为实施完毕后发生,而且是紧随其后。比如,甲教唆乙伤害丙,但不能伤及丙的性命,乙在伤害丙的过程中,对于丙的反抗恼羞成怒,将其杀害。乙的行为发生的时空就与伤害行为发生的时空具有同一性或紧随其后的延续性,因此,乙的行为属于过限行为。将这个案例变通一下,如果乙在伤害丙的过程中,丙进行了反抗,并扬言要报警,过了数日,乙担心丙将其告发,将丙杀害,这种情形下乙的行为就不属于过限行为,因为乙杀害丙的行为已经和伤害丙的行为没有时空上的延续性。

三、不同类型教唆犯中实行过限的认定

认定教唆犯罪中的实行过限问题,首先应该清楚教唆犯罪的类型。根据基础行为和过限行为之间的关系,教唆的类型大致分为确定性教唆、概括性教唆、选择性教唆。如果教唆的内容比较明确,很容易确定被教唆人的行为是否过限,或者教唆者所教唆之罪为A罪,被教唆者所实施行为为B罪,A、B两罪侵犯了不同的客体,构成不同犯罪,被教唆者的行为显然属于过限行为。但是在教唆内容较为模糊,或具有选择性的情况下如何确定,则需要加以辨别。

(一)确定性教唆中的实行过限

在认定教唆犯罪中的行为过限时,首先需要确定教唆的内容是什么,如果教唆的内容(犯罪类型、犯罪对象、目的等)比较明确,那么被教唆人的行为是否过限很容易分清楚,这是在确定性教唆的前提下,但确定性教唆有两种情况需要明确。第一,被教唆人实施的犯罪行为出现转化的情况下,其行为是否属于实行过限。例如:甲教唆乙盗窃,乙在盗窃过程中被丙发现,为了拒捕,乙动手将丙打成重伤。按照刑法第269条的规定,乙的行为已经转化为抢劫罪,这是毫无疑问的,问题是乙将人打成重伤是否属于实行过限。判断乙的行为是否属于实行过限,关键看教唆犯甲对转化行为是否有预见,如果甲对转化行为有预见,则乙的转化行为并未超出甲的故意范围,一般不宜按实行过限处理,甲乙共同转化为抢劫罪。反之,如果乙的转化行为是甲不能预见的,则乙的行为超出了甲的教唆范围,宜定为实行过限。该问题在下文应该注意的问题中还要涉及到。第二,被教唆犯在执行犯罪计划的过程中随附发生一定的犯罪结果,是否属于实行过限?这个要看具体罪的犯罪性质。例如:绑架罪就意味着行为人要采取一定的暴力手段来达到其目的,因此造成被害人的重伤或死亡是在可预见范围内的。例如,甲教唆乙去绑架丙,乙在绑架过程中,为了防止丙反抗,用胶带将丙的嘴缠住运往目的地,在运往的途中,由于丙哮喘发作窒息而死。在本案中,丙的窒息死亡属于绑架案中随附发生的结果,这一结果并没有在甲的预料之外,因为绑架案的本质就不排除使用暴力导致人的死亡的事情发生。因此,乙的行为不属于实行过限,对于丙死亡的结果,由甲、乙共同承担。

还有一种情形我们也可以把它归到概括性教唆下的过限行为。这种情形就是共犯人的行为出现法条竞合的情况,也就是行为人的行为同时触犯了两个法条,某教唆犯甲教唆乙盗窃,乙却盗窃了一支枪。乙的行为就触犯了两个罪名,盗窃罪和盗窃枪支罪,依照法条竞合的处理原则,特别法优于普通法,被教唆犯乙的行为构成盗窃枪支罪。甲和乙只在普通法条的范围内具有重合关系,教唆犯甲只负教唆盗窃的刑事责任,对于超出的部分,盗窃枪支部分由乙单独负责,乙的行为构成过限行为。除了法条竞合以外,还有想象竞合,其与法条竞合的判断标准基本是一样的。比如:甲教唆乙毁坏其仇人丙的财物,乙放火烧了丙的房子,还殃及丙的邻居数家,这是典型的想象竞合犯,乙的一个放火行为侵犯了两个客体,一是财产、一是公共安全,处罚时择一重罪处罚,按危害公共安全罪处罚。被教唆者采用更为严重的犯罪行为来达到教唆之目的,且这一更严重之行为触犯了另一个罪名,因此,对于被教唆者来说,需要择一重罪处罚,承担竞合部分的罪责,被教唆者的行为属于实行过限,对于教唆者来说,只负教唆范围内的罪责,具体到这一案件中,教唆者只负故意毁坏财物的罪责。

(二)概括性教唆中的实行过限

在教唆犯罪中有这样的情况,教唆犯教唆的内容不明确,概括、模糊,比如,教唆犯甲教唆乙不管通过什么手段和方式,想办法搞到一笔巨款,至于乙采用的行为方式,不管盗窃、抢劫还是敲诈甚至杀人都不违背甲的本意,这种没有明确给出行为方式的教唆称为概括性教唆。概括性教唆可以分为两种情况:第一种情况是教唆人只给出具体的犯罪对象,犯罪类型、方式等都没有明确给出来。这种情况在实践中常见,比如,实践中常有教唆犯让行为人去“教训教训某人”“给某人点颜色看看”“报复某人”等就属于这种情况。甲教唆乙去报复丙,并没有告诉乙采用什么样的方式,乙于是随身带了把水果刀,本来想当丙反抗时,拿出刀子吓唬吓唬丙,不料乙却失手杀了丙。该案中,甲只给出具体的犯罪对象,没有给出具体的行为方式方法,因此,只要行为人乙针对特定的犯罪对象,至于采用什么样的行为方式以及达到什么样的犯罪结果都没有超出教唆犯甲的故意范围,一般情况下,教唆犯对被教唆犯所造成的一切危害结果承担责任。但在实践中,还要结合教唆犯的犯罪动机加以考虑,以便更准确地判断被教唆犯的行为是否超出教唆的故意范围。第二种情况是教唆犯既没有给出具体的犯罪对象,也没有给出具体的犯罪手段,这时,无论被教唆人采取什么行为方式,犯什么样的罪,只要没有明显超出教唆范围的,都不存在实行过限问题。

(三)选择性教唆中的实行过限

还有一种教唆,教唆人提出几种行为方式,供被教唆人选择。比如教唆人甲提出威胁、恐吓、故意伤害的方式中的一种报复受害人丙,这样的教唆就是选择性教唆。在选择性教唆的前提下,有几种情形:第一,被教唆人没有按照教唆人要求的去做,没有实施其中的任何一种行为,这当然不存在过限问题。第二,被教唆人实施了所教唆的一种犯罪或所有犯罪,这种情况下,因为被教唆人所实施的犯罪均未超出教唆的犯罪,所以,也不存在过限问题,对教唆犯应该按被教唆人所犯的罪定罪量刑,如果是两罪以上,应该分别定罪,数罪并罚。第三,被教唆人除了犯所教之罪外,又犯了其他罪。这时,被教唆人就存在过限问题了,对被教唆人过限部分的罪行教唆犯不负刑事责任,由过限行为人即被教唆人单独负刑责。

四、不同类型实行过限的认定

认定教唆犯中的实行过限,除了上文提到的从不同类型教唆犯中加以认定以外,还可以从被教唆犯不同类型的过限行为中加以认定,过限行为在理论上一般分为重合性过限和非重合性过限,搞清楚这两个概念,对于认定教唆犯罪中过限问题有很大帮助。

(一)重合性过限

重合性过限就是被教唆人所实行的犯罪行为与教唆犯所教唆的犯罪行为在重合情况下发生的过限问题。重合性过限多发生在犯罪客体性质相同或相近的情况下,共同犯罪中的部分转化便属于重合性过限。重合性过限比较典型的如故意伤害罪和故意杀人罪,抢夺罪和抢劫罪等。例如,教唆犯甲教唆乙伤害丙,以示报复,在伤害的过程中,由于乙用力过猛,将丙杀害。这里,被教唆人乙实施教唆人甲所教唆的全部犯罪,并有超出部分,甲、乙在故意伤害部分属于重合之罪,故意伤害罪的刑事责任由甲乙共同承担;乙的过失致人死亡行为,属于过限部分,由乙单独承担刑事责任,这是乙过限部分的罪责,甲不负故意杀人罪的责任。乙在整个犯罪中承担的罪责包括重合部分的故意伤害行为和过限部分的过失致人死亡行为。因此可以总结为:在重合性过限的情况下,过限行为人承担的罪责等于重合部分的罪责加过限部分的罪责。

(二)非重合性过限

非重合性过限是指过限行为与教唆行为不存在重合的情形。在非重合性过限情况下,所教唆之罪与过限犯罪是性质完全不同的犯罪。非重合性过限有两种情况,第一种是实行犯没有实施共同约定的犯罪,而是实施了其他犯罪;第二种是实行犯既实施了约定的共同犯罪,又实施了过限行为。第一种情况比如,甲教唆乙盗窃财物,乙没有实施盗窃行为,反而强奸了屋内的女主人。第二中情况比如,甲教唆乙伤害丙,乙却在伤害丙时,顺手牵羊盗走丙手提包里的钱财,在第二种情况中,教唆犯甲只负伤害罪的刑事责任,在伤害罪的范围内甲乙成立共同犯罪,至于顺手盗走包里的钱财这一犯罪行为,由乙单独承担罪责,与甲无关。从上述两个案例中可以看到,非重合性过限中,所教唆之行为与过限行为是性质完全不同的两种犯罪,在非重合性过限的情况下,过限行为人承担的罪责等于所教唆之罪的罪责(如果没有实施所教唆之罪自然不加)加过限部分的罪责。

五、认定教唆犯的过限应该注意的问题

认定教唆犯罪中的行为过限是个非常复杂的问题,除了把握上述几点之外,还需要根据实际情况,结合教唆人的动机和犯罪目的产生的背景等来加以判断,这对于准确界定教唆犯中的实行过限问题将起到非常重要的作用。

(一) 对于被教唆行为的预见性

预见性虽然在学界存在一些争议,但教唆犯对被教唆行为的预见性对于判断被教唆行为是否属于过限具有非常重要的意义。例如,教唆犯甲教唆乙在夜晚趁人不备夺走行人的手包,以便获取里面的钱财,乙却随身携带了刀具,在实施抢夺行为时,乙亮出刀具以示威胁,如果对于乙携带刀具甲并不知情,也无法预见到乙会携带刀具,则乙的行为属于过限行为,构成抢劫罪,甲只负教唆抢夺罪的刑事责任。如果甲可以预见到乙会携带刀具,则甲、乙共同转化为抢劫罪,对抢劫罪承担刑事责任。再比如在结果加重犯中,被教唆犯既可以是故意造成加重结果,也可以是过失造成加重结果,无论是故意还是过失,如果教唆犯对于被教唆犯引起的加重结果是可以预见的,则教唆犯和被教唆犯一起负结果加重的刑事责任,二者行为共同发生转化;如果被教唆犯对于加重结果是不可以预见的,则结果加重的刑事责任只由被教唆犯承担,被教唆犯的行为属于过限行为,教唆犯只负基础行为的刑事责任。比较典型的结果加重犯是在故意伤害罪中,在教唆对他人进行伤害前,一般可以预见到致人重伤或死亡的结果,这种情形下如果发生致人重伤或死亡的结果,一般不存在实行过限问题,教唆犯和被教唆犯对于加重结果共同承担刑事责任。

(二)教唆人的犯罪动机与背景

就是教唆犯是在什么样的情况下产生了这样的犯罪念头。比如:教唆人好赌成性,平时花费挥霍无度,因为赌博欠下巨额债务,为了偿还赌债,借下高利贷,因为偿还不了高利贷,被人恐吓追杀。在这种情况下,教唆人如果让被教唆人去搞些钱财用以偿还其巨额债务,被教唆人无论采用什么样的手段,甚至包括抢劫杀人都不宜定为实行过限,因为被教唆人的行为有可能没有超出教唆犯的意思范围。如果教唆人仅仅是因为手头缺钱,想弄点钱回家过年,被教唆人为了弄钱抢劫致人重伤,这有可能就是实行过限了,因为被教唆人的行为超出了教唆人的意思范围。再比如:教唆人和原某是同事,两人常常因为一些小事闹的不愉快,教唆人唆使被教唆人给原某点颜色看看。如果被教唆人将被害人打成轻伤,一般不认为被教唆人有实行过限问题;如果被教唆人将原某打成重伤,并导致了原某的死亡,这种情况就宜认定被教唆人有实行过限问题,因为结合教唆犯的犯罪动机,只是给被害人原某点颜色看看,被害人原某的死亡并不在其故意范围之内,行为人的重伤致死行为就属于实行过限。从以上几个案例的分析可以看出,实行过限不是数学公式,只要套上去判定就可以了,判定是否过限问题,还需要结合具体实践中出现的问题,综合加以判定。

(三)慎重判定教唆人的犯罪目的和被教唆人所采取的行为方式之间的关系

如果教唆犯没有给出具体的行为方式,注意事项、避免出现的情况等,只是告诉被教唆人所要实施的行为以及行为所要达到的结果,在这种情况下,无论被教唆人采取什么行为方式,达到什么后果,只要没有明显超出教唆人的意思范围,不宜定实行过限。但这个问题也不是绝对的,在实践中还需要考虑被教唆人所采用的行为方式是否是达到犯罪目的所必须的。如果被教唆人所实施的行为方式是实现教唆人犯罪目的所必须的,则被教唆人没有超出教唆人的意思范围,不宜认定为过限;反之,如果被教唆人所实施的犯罪行为不是实现教唆目的所必须的行为,则超出教唆人的意思范围,构成实行过限。例如,如果甲教唆乙入户盗窃,对于户内是否有人甲不清楚,甲也没有特别交代屋内有人与没人时该采取什么样的对应措施,乙入户盗窃后正欲出门,撞上下班回家的丙,丙上前揪住乙,不让其离开,乙见状,将丙打伤。乙的行为已经转化为抢劫,这是毫无疑问的,甲对乙的转化行为是否该负责,则需要看乙的行为是否过限。在此案例中,乙将人打伤,就不宜认定为实行过限。因为,虽然教唆犯只是唆使被教唆人窃取财物,但屋内是否有人,教唆犯甲并不清楚,也即无论屋内有人还是没人,乙的对应行为都不在甲极力阻止范围内。如果屋内没人,自然就不存在打伤户主人,也不存在行为过限问题,如果屋内有人,乙为了窝赃、拒捕、毁证使用暴力或暴力相威胁的行为是盗窃之后保护财物的通常手段,教唆犯甲对此应该有所预见,这种情况也不宜认定为实行过限。因此,该案中,被教唆人乙将人打伤并没有超出甲的犯罪故意,不存在实行过限,甲也应该负转化型入户抢劫的刑事责任,和乙一起构成转化型抢劫罪的共犯。再比如,甲教唆乙杀害丙,乙盗窃了一辆车,开车将丙撞死。乙的行为是否属于实行过限,就要看乙盗窃车辆是不是杀人手段通常采用的手段,显然盗窃车辆并不是杀人通常采用的手段,因此,对于丙的死亡,甲和乙是应该共同承担刑事责任,而对于乙的盗窃车辆行为则属于实行过限,由乙独自承担罪责。判断行为人的行为是否是达到目的的必要手段,则要结合社会实践和生活经验综合考虑。

(四)把握教唆行为与被教唆行为在质上的相同和要素上的不同

在判断教唆犯罪中的过限行为时,还可以从教唆行为与被教唆行为在质与要素上是否相同这一角度加以判断。如果教唆行为与被教唆行为在本质上是相同的,但在事实要素上却不相同,也可以认定为实行过限。例如,甲教唆乙杀害丙,结果乙在杀丙的时候,被丁发现,为了灭口,乙将丁也杀害。在这个案子中,乙杀害丙和乙杀害丁在犯罪构成要件上是同质的,没有区别,都符合故意杀人罪的构成要件,但在具体的事实要素上却是不同的,甲希望乙杀害的是丙,而乙除了杀害丙以外,还杀害了丁。也就是说在杀害对象和个数上,乙的行为都超出了甲教唆的内容,因此,乙杀害丁的行为属于实行过限。所以在教唆犯罪中,尽管教唆行为和被教唆行为在构成要件上是相同的,是同质的,但如果在事实要素上不同,也可以认定为实行过限。这里的事实要素包括被教唆行为所指向的对象和个数。

(五)准确认定实行过限与结果加重犯

在认定教唆犯罪中的实行过限问题时，还需要注意实行过限和结果加重犯的区别，因为二者都出现了较重结果，都被处以较重的刑罚，二者所具有的相似性很容易让人混淆。结果加重犯是行为人的行为导致了基本犯罪以外的重结果，对这一重结果加重法定刑的犯罪。结果加重犯是法定的一罪，行为只实施了一个行为，一个行为导致了两种不同的犯罪结果。实行过限与结果加重犯的区别不同于实行过限与犯罪转化的区别，犯罪转化与结果加重犯的区别在于罪数的不同，实行过限与结果加重犯的区别在于行为人整体和部分的不同。如果被教唆犯实行犯罪行为时，部分被教唆犯的行为超出教唆犯的教唆故意，则部分被教唆犯的行为构成实行过限，由其单独承担刑事责任，其他被教唆犯不承担该刑事责任。例如，教唆犯甲教唆的是故意伤害行为，而被教唆人乙、丙实施了故意伤害致人死亡的行为，被教唆人丁对故意伤害致死主观上至少存在过失才说明和乙、丙都有伤害致死的故意，如果丁主观上有过失，则乙、丙、丁的行为共同发生转化，按出现的加重结果处罚，构成结果加重犯；如果对乙、丙的致人死亡,丁主观上不存过失，则只有乙、丙的行为发生转化，乙、丙承担教唆犯罪转化犯的刑事责任，丁只承担基础罪的刑事责任。

教唆犯罪的实行过限的认定是个非常复杂的问题,在面对具体案件时,不能过于原则和抽象,要坚持主客观相统一的原则,准确区分不同类型的教唆犯罪,综合考虑教唆人的犯罪目的、背景,被教唆人的犯罪手段等来认定教唆犯罪的过限问题。