王 雲

引言

在德沃金对法律原则的解读之前已经有很多学者对法律原则理论进行过解读，之所以德沃金的“法律原则理论”广受推崇是因为他对哈特“规则理论”的批判引起了国际上学者的关注，从而产生了一大批或同意或批判的观点，这些观点在解读德沃金理论的基础上又产生了不同的理论分歧。笔者在此处做简要的整合以作为本文的研究背景。

基于规范性理论视角而言，国内一部分学者认为德沃金的原则理论与现有“规则理论”同属于规范性范畴，具有同一性。这一论点将直接导致这些学者孜孜不倦的寻求的理论标准是关于原则与规则的不同是由于德沃金理论下的逻辑本质的不同，即德沃金的原则理论是基于与“规则理论”同处于法律规范下的下位概念；另一部分学者将法律原则看成是哈特规则体系中的一部分并加以融合从而引进新的概念来满足法律原则的适切性，拉兹就是这一观点的忠实拥护者；还有一部分学者将法律原则与道德理论相对接从而形成法律原则是指导法律规则的上位概念，这一概念的解读主要是基于将德沃金的原则理论的概念限定在政府道德的基础之上。至此，不得不说这种种的理论分歧均是来源于对法律原则理论不同面向的解读，这些理论或是基于原则具有的规范性特性，或是基于德沃金“原则理论”中明显的缺陷，又或是基于德沃金原则理论的基本属性的定位。这种种上述理论的区分如此之大，无不是过分夸大了法律规则与法律原则之间的内在界限之缘由，法律原则与法律规则同在“法律”这规范属性下，均具有法律的一般特性，也都属于规范性理论。在这一概念基本框架下，法律原则和法律规则的内在界限不应被过分的夸大，从而导致二者在适用上的对立。

根据上述理论基础，文中主要以哈特“规则理论”以及德沃金“原则理论”之与本体论意义下法律内在含义的解读为主要研究进路来构造将两者进行比对融合之后的理论效果。基于此，法律的存在表现为其具有效力，因此法律原则和法律规则的内在关系无法摆脱其本体论上的意义—即法律效力概念的论述，而相关法律效力的话题则避不开效力的来源以及效力判准的问题。在文中笔者借由德沃金和哈特关于法律效力判准的诠释来解读法律原则和法律规则的内在关系，以清晰化原则理论之内在关系来明晰争论已久的焦点—法律原则与法律规则何以界分又何以适用的问题。

一、以效力判准为起点的规则理论

要解决哈特以效力判准为起点的规则的理论之前，首先我们应该明晰对下列问题的解答：哈特“规则理论”下的法律是什么？法律的内在属性是什么？以及法律的约束力来源及其效力判准又是什么？在此基础上，应首先澄清一个问题，作为一个法律实证主义者，哈特的理论研究是建立在实在法的基础之上的。我们要回答第一个问题和第二个问题就不得不先对最后一个问题进行解读。

在解决上述问题之前，我们还需还原一下哈特“规则理论”之基本样态，哈特认为法律是由第一性规则和第二性规则构成的（即初级规则和次级规则），次级规则是承认初级规则的规则[1]。基于这一基本理念，我们首先回答第三个问题，哈特认为初级规则的效力来源是建立在对次级规则承认的基础之上的，而作为初级规则中的承认规则的终极效力来源是基于社会的普遍认同，在这里笔者将其解读为是社会上普遍存在的义务感所形成的义务。由此我们可以看出，哈特理论中的法律的效力判准是由两部分构成的，即聚合行为和批判反思态度[2]。这里的聚合行为主要是指由社会的普遍认同所形成的义务感而使得某一行为具有法律效力的标准，这一概念下的义务感所形成的法律义务区别于道德义务，而其根本不同主要体现在批判反思态度之上；批判反思态度主要是指在上一行为当中对不予遵从的人所施加的社会压力，这里所说的社会压力区别于对道德义务不予遵从的社会压力，哈特在《法律的概念》一书中对其的描述是，法律义务相比较于道德义务具有更强的社会压力形式，主要表现为法律的强制性特征，这就从根本上不同于道德义务，道德义务所施加的社会压力是不构成强制性的，其压力强度要小于法律。由此，这两种标准共同构成了哈特“规则理论”的法律效力判准。基于对这一问题的回答，我们可以很清晰地看到，法律具有效力的要求是首先得到社会的普遍认可，而后经过层级结构将其合法化后赋予其强制力，这一环节就构成了法律效力的基本要求。而后我们回答第二个问题，法律的内在属性是什么，基于上述讨论，我们可以将其归结为法律的内在属性是具有义务性和强制性。最后我们再回答哈特理论中的法律是什么这一问题，可以看出我们即使得出了法律的内在属性也并不能很清晰地回答这一法哲学中困扰已久的问题。如果我们从狭义的角度来理解哈特的规则理论，我们很容易就可以得出哈特认为法律就是由初级规则和次级规则这两部分构成的社会规则。从这一个意义上来说，德沃金对哈特的批判或许就是建立在对哈特的规则理论的完整列举的基础之上的。然而，从广义上来理解哈特“规则理论”中的规则二字，或许会有不同的答案。这也就是后期为什么哈特反驳德沃金的批评，坚决地认为其本人的“规则理论”是能够包含德沃金“原则理论”对其的批判的。这些误解的形成笔者以为是基于对原创者在不同语境下的不同解读，更有甚者是将原创者的观点强行拿到自身的语境之下进行解读，这一做法本身在歪曲原创者的基础之上，也会使读者造成一定的误解。笔者在此澄清，笔者并不试图去批判学者的不同观点，只是旨在能在尽可能还原原创作者的基础上减少对法律原则和法律规则内在关系的误读，从而在上述论断基础之上将法律原则与法律规则之间的内在界限无限制的夸大。

二、德沃金对“规则理论”之批判

这一部分将尝试从德沃金对哈特的三部分批判中来展开对以下几个问题的讨论：（1）相较于哈特的“规则理论”，德沃金在本体论意义下的法律是什么？（2）基于这一背景下的法律的内在属性是什么？（3）在这一背景下的法律的效力来源和效力判准是什么？解答上述问题之前，笔者首先对德沃金针对哈特理论的批判之基本样态的还原。

针对本文第一部分论述的哈特的“规则理论”德沃金所做出的相应回应，主要是由三部分构成的，首先德沃金基于哈特的“规则理论”认为除了法律规则之外还有原则和政策的存在，并且德沃金语境下的原则是建立在政府道德的基础之上的，这是否意味着，德沃金语义下的法律具有一个基本前提：即法律本身都是具有道德性的，而道德却不一定都会成为法律。在这里德沃金将原则理论和权利理论相对接使得其法律原则与道德之间的联系建立起来。在上述理论的背景下德沃金认为，首先原则是不同于规则的存在，德沃金将其归结为以下三点：（1）规则是以“全有或全无”的方式适用的，即规则要么适用要么不适用，而原则的适用是以衡量为基准的；（2）法律规则的例外是可以完全被列举的，而法律原则的例外是不能被完全穷尽式地列举的；（3）法律原则所具有的重要性维度即“分量性”，法律规则是不具有分量性的。从这三点不同我们首先可以很清晰地得出一个对法律原则与法律规则的界限问题的解读；其次德沃金对法律实证主义的反驳提前发声认为：法律原则是法律不可忽视的一部分；最后德沃金对实证主义的“规则理论”进行全面性的反驳，他认为：法律原则理论是不能被“规则理论”所涵涉的。这一理论的根源性在于法律实证主义与道德划清了界限，而德沃金的理论是在政府道德与法律原则之间建立起了联系，然而，真的是这样吗？下面笔者针对引言中提及法律原则的三种不同面向进行展开讨论。

国内也有大量的学者对上述论述进行引证论述自身观点的合理性，这些学者认为法律原则与法律规则的这一界分理论很好地解决了现有的法律原则的识别问题和适用问题，从而将这一理论直接应用于现有的中国法律制度中，以上述理论背景为起点，他们将法律原则的适用分为了四个不同的方面，即（1）有规则有原则且规则与原则不冲突时优先适用规则理论；（2）有规则有原则且两者相互冲突时，基于规则抽象化的原则与现有的原则之间进行衡量；（3）穷尽规则之际，适用原则；（4）原则与原则之间相互冲突之际，需要根据具体问题具体分析之标准进行衡量。上述理论并不是最精致化的理论，相较于后期阿列克西对德沃金理论的进一步加深细化，国内的有些学者引进阿列克西的理念来精致化“法律原则”适用的四个方面，在上述（2）和（4）中分别相对应的是规则与原则相冲突以及原则与原则相冲突时，这些学者又以阿列克西提出的优先关系和竞争法则（或碰撞法则）为切入点，将其引进现有的理论中，这一理论认为在原则R与规则P相互冲突之际，隐藏在规则背后的形式原则Pr和实质原则Pf之间需要对Pr、Pf和原则R之间的对应关系进行优先条件C的选择，即Pr+Pf→R（C）也就是说在优先条件C的基础下规则背后的原则与原则之间进行权衡，我们将这一理论就称为竞争法则，通过竞争法则的应用最后选出优先适用的规则或者原则，第4个问题的原则与原则冲突也同上述，不再赘述。在此，基于上述阿列克西理论的遗留问题（即形式原则与实质原则是否可以加总的问题）王鹏翔教授又提出：“即把形式原则当作影响实质原则强度的理由，基此可把阿列克西的主张修正为：若要根据原则R来限制规则P在某个案件中的适用，则R的重要性必须胜过Pf被形式原则Pr增强后的重要性。”[3]上述理论相较于阿列克西的理论只不过是换了一种说法而已，相对于形式原则和实质原则是否可以加总的问题还是没有得到实质性的解答。经过上述论述，我们回归到基本点：即德沃金提出的原则之于规则的界分原理，在此笔者先不对其进行评述，留待第三部分汇总观点之际进行统一描述。

除了上述国内学者的认识以外，还有另一部分学者将法律原则看成是哈特规则体系的一部分并加以融合从而引进新的概念来满足原则的适切性，持这一观点的国内学者有范立波和国外学者拉兹，针对德沃金的原则与规则的界分问题他们的观点分别是：（1）规则是以全有或者全无的形式存在的，这一理论意味着规则要么适用要么不适用，当规则相互冲突之际另一类规则是无效的，然而他们这一理念并不是完全正确的，因为不光原则是以衡量为基点的，衡量也是法律规则适用的一大标准，也就是说当规则与原则相互冲突时规则的不适用并不代表规则的无效，仅仅只是在这一优先条件下更具有适切性而已；（2）德沃金认为规则的例外是可以被穷尽的，而原则的例外是不可以被穷尽的，这一理论意味着“规则理论”是可以被完全列举的，而原则理论是不完全列举的，从这一点上他们认为规则也是不可以被完全列举的，规则具有优先适用性，然而规则被穷尽时，原则的最终适用是建立在规则的创制的基础之上的，因此规则也是不能被完全列举的；（3）德沃金认为原则具有分量性而规则不具有分量性，这一理论的批判者认为，当规则与规则相冲突时规则的适用也需要进行衡量（即使这些衡量标准是被明文规定的即新法优先于旧法，上位法优先于下位法，特别法优先于一般法等等），所以德沃金的理论并不成立，然而是这样吗？最后一部分我们将说明还有一部分学者将法律原则看成是法律规则的上位概念，指导法律规则的适用，介于这部分内容已经不再被现行的理论所替代，笔者在此不多做赘述，只将其列举出来。

德沃金的根本目的是要从根本上反对实证主义法学派的“规则理论”，结合上面德沃金理论的论述和目前现有之解读，我们来回答笔者在第二部分开篇提及的三个问题，在德沃金权利理论下：即法律是什么？法律的内在属性有哪些？法律的效力来源和效力判准又是什么？首先我们来回答第一个问题，德沃金认为法律不仅包括法律规则还包括法律原则。法律的内在属性虽然在德沃金的批判中很难窥见其意指，然而从德沃金认为法律原则的效力来源是法律从业者共同一致的妥当感我们可以看出，他的目的是反对实证主义的“规则理论”，但他的理论是建立在实证主义的基础之上的。由此我们可以得出，他所认为的法律的内在属性也是具有义务性和强制性的；那么法律的效力来源我们前面已经论述过，其不同于实证主义者的以社会的普遍认同为前提，改而是法律从业者共同一致的妥当感，对这两个概念进行解读，我们可以很清晰地看出来，在本质上并没有什么不同，这里所说的本质上是指，哈特认为需要以社会的普遍认同为前提，然而社会中的普通人并不是能完全知晓法律的，在最后的技术性操作上还是借由法律从业者的，基于此，我们可以看出唯一不同的是“妥当感”和“普遍认同”这两个概念，笔者认为“普遍认同”是认为具有妥当感的前提，或者只有具有妥当感才会认同某一理念，因此在本质上这两个概念是可以混用的。基于此我们解答法律的效力判准问题，经过上述问题的论述，我们也可以得出与哈特的效力判准命题相一致的法律判准命题，这里我们依然借用聚合行为和批判反思态度来完成论证。

三、法律规则与法律原则的内在逻辑关系

通过对“规则理论”和“原则理论”的分别论述以及各个学者对其解读的分歧点，在这一部分笔者主要通过解答第二部分的遗留问题：（1）不同学者之间对德沃金理念的不同解读的根本分歧点是什么？（2）道德与法律之间明确的分界线真的是法律实证主义与德沃金理论的根本分歧点吗？（3）基于上述问题的回答，法律原则与法律规则的内在关系又是以何种样态而存在的？基于不同的问题，我们展开论述。

笔者先予以澄清，对于上述问题的回答均是源自于本文在这些概念的相对语境下展开的，首先不同学者对德沃金的不同解读主要源自于他们在不同语境下对德沃金理论的不同理解，国内学者的解读主要是基于将德沃金的理论从其本身的语境中脱离出来转嫁到现有的中国体制之下进行解读，在这一理念下原则被划分为公理性的原则和政策性的原则，公理性的原则又基于其不同的功能和表现形式被进一步区分，这一理论的解读方式直接导致的是将法律原则与法律规则的内在界限过分地夸大，从而出现法律原则或者法律规则在适用时相对立的情形。而拉兹和国内另外一些学者认为德沃金的理论是能够被实证主义法学派的理论所涵涉，在这一点上，他们主要是借由笔者上述的在本体论上的意义而界定其理论的，不管是在哪种语境下的解读，都要在不能脱离原作者之语境基础上进行还原以便于自身法律理念的完善和发展。笔者将在这一部分第（3）个问题的解答中诠明法律原则与法律规则的内在关系以缩小这种在理念上的差异。

博登海默曾说：“显而易见，这种法律观避免了奥斯丁命令说的片面性，并试图在法律的命令观与法律的社会学观之间架起一座沟通的桥梁。哈特还试图缓和法律实证主义者同自然法学家之间的尖锐对立。他对自然法的理论做出让步。”[4]从这个意义上来说，哈特“规则理论”中的承认规则，即经过层级结构承认的规则的终极规则是由社会的普遍接受为前提的，德沃金在承认哈特规则理论的基础上认为：“认为法律不仅包括规则，而且还包括规则性原则。道德原则虽然不依赖于法律，但它们也不在法律之外，它们是构成法律整体的一部分。”[5]从这个意义上来说，德沃金是将法律定义为“整体性的法律”，德沃金认为其与实证主义法学派的根本分歧点在于实证主义法学派在道德和法律之间划定了明晰的界限，而他认为道德原则虽然不依赖于法律，但它们也不在法律之外，德沃金在这个意义上的道德原则其实就是本文上述中公理性原则的一部分，在这里不可否认的一个前提是，规则确实不能替代原则的位置而予以存在，不管是基于习惯还是理论，那么我们规则与原则之间的界分就真的是基于道德与法律之间的界分吗？我们从上述的理论中可以很明晰地看出，用拉兹的观点说，如果在广义上理解哈特的“规则理论”，那么其实哈特的理论也是可以囊括德沃金的原则理论的，由此我们可以看出在本文的语境下法律原则和法律规则的根本界分并不是基于道德与法律之间的界分，再次强调，我们并不是要否认原则与规则的不同。

通过上述的论述我们转而回答第三个问题，法律原则与规则的内在关系，在这里笔者不得不提及的一个问题是，我们为什么要孜孜不倦的将法律原则与法律规则内在关系的描述放在其区别上，笔者已经在前述文章中论述过法律规则一定是不能包含法律原则的，我们为什么不将视线集中在法律原则与法律规则的共性上进行阐述法律原则与法律规则的内在关系，台湾学者庄世同认为：“法律原则具有普遍性、规约性和可证立性”。在这一理论基础上，法律规则也可以涵涉上述理论，我们在这里可以将其总结为法律原则和法律规则均具有普遍性、规约性和可证立性，在本文中，笔者主要将视线集中在对规约性的解读的基础上。笔者认为，法律原则和法律规则均具有的规约性在大的前提性理论下，其意指法律的规范性特征，从语义学的角度来看，无论是法律原则或者法律规则均不能仅仅使用语词就穷尽所有的规范性理论，在这一视角下我们再看它们与道德的关系，笔者在此将其统称为法律规范，法律规范具有道德性这是毋庸置疑的，而并不是所有的道德都属于法律规范，在这一意义上，笔者试图解决三个问题（法律规范意指什么？法律规范的内在属性是什么？法律规范的效力来源和效力判准又是什么？）首先基于原则与规则的规范性理论，在本文的语境下法律规范是法律规则和法律原则的统称，那么从上述的法律实证主义与德沃金理论的基础上可以看出来法律规范的内在属性是具有义务性和强制性；基于这一问题的解读，我们来引述法律原则和法律规则效力判准。那么我们首先要称述一个问题在哈特的理论中法律规则的效力来源是来自于层级结构，终极承认“规则理论”的效力来源才来自于社会的普遍认同，而法律原则在现实生活中的应用也是引述这一理论而来的，例如部门法中的原则理论也是经由宪法规定的法律原则而进行承认的，因此才具有效力，而法律原则的终极承认理论也是基于法律职业者的妥当感。笔者在上述文章中已经论述了法律职业者的妥当感和法律规则理论中的社会的普遍认同概念的界定，因此在此不再复述，这就意味着在这一理念下，法律规范理论也可以适用这一层级结构理论。基此我们再来论述法律规范理论的效力来源是与前面上述任一理论中的效力来源相一致的，其法律效力判准是基于聚合行为和批判反思态度。从这一意义上来说，法律原则与法规则的内在关系就明晰化了，我们不应该过分夸大法律原则和法律规则之间的界限，法律原则均属于规范性理论是不容置疑的，然而他们之间的界限并不是完全没有的，从本文的论证中我们可以看出，不管是法律规则基于系谱的理论还是德沃金法律原则基于内容的，两者之间并不是纯粹绝对的相分离的。而是互相融合的，在融合的基础上再在适用上基于分良性的衡量过程区分出不同的差异。

四、结语

经由上面所有问题的归类、划分然后再进行整合的过程，我们可以发现法律规约性下的规范性理论作为法律原则与法律规则的内在关系的背景，其并不一定是绝对基于“规则理论”的系谱性抑或是绝对基于原则理论内容上的道德性的，也并不一定是基于是否与道德有联系而进行的界分，从上述理论可以很清晰地看出，法律原则和法律规则基于法律规范这一共同规范性理论下，他们之间的界分并不应被过分地夸大以至于造成法律原则与法律规则在法律适用上的对立。我们理应在这一共性下缩小其内在界限，从而使法律原则在法律适用中与法律规则相协调，进而可以在冲突情形下进行衡量适用。至此，笔者的观点已然阐述清晰，可能会有人认为笔者的这一观点最终借由法官的自由衡量是将法官权利的扩大，笔者在此澄清，本文并不对后续问题进行探讨，只是法律原则和法律规则的内在关系进行探析。●

[1]（英）哈特.法律的概念[M].北京：法律出版社，2011.88.

[2]马驰.法律原则的效力判准—基于系谱抑或基于内容？[J].浙江社会科学，2012，（3）.

[3]王鹏翔.规则是法律推理的排他性理由吗？[A].王鹏翔.2008法律思想与社会变迁[C].台北：台湾中央研究院法律学研究所，2008.382.

[4]（美）博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1998.13.

[5]（美）罗纳德·德沃金.法律帝国[M].上海：上海三联书店出版社，2016.67.