刘 萍

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

一、抵押权物上代位概述

(一)抵押权物上代位的含义

抵押权的物上代位，是指抵押权的效力及于抵押财产的变形物。我国《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”当抵押物因毁损、灭失等原因导致实物形态发生变化时，抵押权并不因此消灭，仍可作用于由此产生的保险金、赔偿金等代替物上。

(二)抵押权物上代位的理论基础

1、物权说

物权说认为，抵押权属于典型的担保物权，而物权与标的物依依相关，若标的物灭失，物权也随之消灭。虽然抵押权是对抵押物交换价值的支配，但其本质上仍是物权，当抵押物灭失时，即使存在抵押物的变形物或替代物，原抵押物也失去了其特定性，原抵押权当然归于消灭。所以，抵押权的物上代位并非原抵押权效力的延续，而是为了保护抵押权人的利益，法律特别规定的结果，是一种法律政策的选择。

2、价值权说

抵押权是以支配抵押物的交换价值为内容的权利，不同于以取得物的使用价值为目的用益物权。就抵押权人所把握的交换价值而言，当抵押物发生毁损、灭失的变化时，相应的变形物和替代物都是抵押物交换价值的延续，与原抵押物具有经济上和法律上的“同一性”。抵押权的效力自然不会受到影响。因此，价值权说认为抵押权人对代位物行使的权利是原抵押权追及效力的体现，而并非是一种新成立的抵押权。

3、公平说

该学说认为，抵押权实质支配的是抵押物的交换价值，抵押物因毁损、灭失而取得的变形物或替代物是原抵押物价值的体现。在抵押物毁损、灭失时，如果抵押人在债务履行期届满前获得抵押物的代位物，从而摆脱本应承受的抵押权的负担，对抵押权人有失公平。因此，公平说认为物上代位与债法上给付不能情形时之代偿请求权同属代位法理，是担保物权的价值性和公平原则相结合的产物。

物权说将物上代位的理论基础归因于法律的特别规定，未免过于简单，这可能导致无法充分发挥抵押权物上代位制度应有功能的结果。若一国相关法律没有明确规定物上代位制度，则会导致行使抵押权物上代位缺乏法律依据；此外，若法律对代位物的种类范围采用列举式规定，在此情况下如果出现法定代位物种类之外的其它形态代替物时，适用物上代位的规定可能会受阻。后两种学说反映了抵押权的价值权特性，从经济上和法律上揭示代位物与抵押物的同一性，说明行使物上代位的理论依据是抵押权的追及效力和公平的民法理念，不仅有利于保护抵押权人的权益，也弥补了物权说的不足。

(三)抵押权物上代位的性质

1、法定债权质权说

立法上采取法定债权质权学说的典型国家有两个，德国和瑞士。它们的立法中都规定，保险金请求权的物上代位为法定债权质权。而且该质权是基于法律的直接规定溯及地成立于抵押权设定之时，而并非由于一方或双方的意思表示。基于该学说，物上代位是对于代位物的请求权的代位，是与原抵押权具有相同次序的债权质权。也就是说，在抵押权人行使物上代位之前，抵押人实施了让与或者其他处分行为，抵押权人仍可以向受让人行使物上代位权。

2、抵押权默示让与说

该学说以原抵押权的效力为性质，在抵押权设定的同时，物上代位的请求权就由抵押人默示让与给抵押权人，在抵押物因毁损、灭失而使抵押人取得保险金请求权时，抵押权人依默示让与而取得直接请求权，且该项权利仍为抵押权。法国民法采取此种学说，但相关立法经历了不同阶段。1889年以前，抵押权人若主张依据物上代位对抵押物的代位物行使请求权，必须在抵押权设定时由抵押人进行明确的意思表示，该债权让与才算成立。1889年以后，法国立法上承认将物上代位的性质视为默示的债权让与。基于该法律规定，若第三人不知抵押权的存在而已向抵押人支付赔偿金，第三人可免除债务，但抵押权人能证明第三人有恶意的除外。

3、法定抵押权说

法定抵押权说认为抵押权的物上代位是原抵押权的效力的延续。日本民法关于物上代位的规定准用先取特权的物上代位规定。日本学界通说认为抵押权人基于物上代位而获得的请求权，其性质为法定抵押权，是原抵押权效力的延续。在抵押人与抵押权人设定抵押权的同时，抵押权人基于该抵押权的设定在将来可取得法定债权抵押。然而实践中代位物通常表现为金钱形态，根据金钱的不特定性，在交付之前可以扣押或提存代位物作为保全抵押权优先性效力的要件。

(四)抵押权物上代位物的范围

1、实物变形物、替代物

关于能否对抵押物的实物变形物或替代物行使物上代位的问题，理论和实务中均存在不同见解。有的学者认为针对此种情况应依据物权的不可分性来解决，换言之，抵押权人直接依据抵押权本身的效力来实现，而不需要采用物上代位的制度。而有的学者认为适用物上代位更为合理。

本文认为应分不同情况讨论。首先原抵押物毁损后剩余的残骸以及非依物之通常用法分离成为独立的动产，如建筑物毁损后残留的建材，对于此种类型的实物变形物依抵押权的追及力和不可分性即可解决，不必适用物上代位。而对除上述种类的实物变形物、替代物，如第三人赔偿的实物、征收情况下的拆迁安置房等都应适用物上代位的规定。

2、保险金

抵押人因抵押物毁损、灭失而享有保险金请求权，抵押权人可否对保险金行使物上代位？学界主要有两种观点。

一为肯定说，该学说认为保险金属于特殊意义上的赔偿金，从抵押权的本质上看，不论其是根据保险合同还是法律的直接规定，理论上当然应认为保险金为抵押权效力所及。从担保物权的特点上看，担保物权人支配的是担保物的交换价值，从经济价值角度看，保险金是保险标的物经济上的替代物。抵押权人当然可以对保险金行使物上代位以实现对抵押物代替物价值的支配。

二为否定说，否定说认为保险金是由抵押人与保险人所签订的保险契约而产生，保险标的物灭失，只是保险金的取得要件，而非产生原因。保险金的产生原因是保险合同的订立及保险费的支付，而合同之债具有相对性，抵押权人并非保险合同的当事人所以无权介入。

本文支持肯定说，将保险金视为抵押权的物上代位物，在抵押机制中引入了保险制度，充分发挥保险制度的特点来降低因不可归责于抵押人的原因而造成抵押物毁损、灭失时可能导致抵押权受侵害的风险，为保护抵押权人的利益提供了一个有效的途径。我国立法也规定保险金为担保物权人行使物上代位的对象。

3、补偿金

抵押物灭失包括实物形态的灭失和法律意义上的灭失，抵押物被征收以后，虽然抵押物的实物形态没有改变，但抵押人不能再支配和处分该财产，因而被征收的财产无法再用于抵押。简而言之，抵押财产被征收，实质上是一种法律意义上的灭失。补偿金是指国家根据公共利益的需要依法对集体、个人所有的财产进行征收后所支付的补偿费用，实质上是被征收财产的替代物。

4、赔偿金

抵押物因第三人原因毁损、灭失而产生的赔偿金，抵押权人能否行使物上代位，各国规定不一。德国和瑞士民法无关于赔偿金物上代位的规定，法国民法在特定情形下有限度地承认赔偿金的物上代位。我国《物权法》规定“担保物权人可以就获得的赔偿金优先受偿。”日本也有类似规定。

关于赔偿金不适用物上代位的原因，一般认为，损害赔偿金能否实现取决于侵权人的偿付能力，通常侵权人的赔偿能力不如保险公司和国家，因而损害赔偿请求权能否实现的不确定性相对较大，不符合抵押的目的。本文认为，决定代位物最主要的因素在于其是否体现了抵押物的交换价值。抵押物因侵权行为而发生毁损、灭失，由此产生的损害赔偿金是其价值的反映，当然属于抵押物的代位物。至于赔偿金的实现存在不确定性，这是侵权之债固有的特点，不妨碍其成为代位物。

二、抵押权物上代位的实现机制

(一)我国抵押权物上代位实现制度的不足

我国物权法规定，担保期间内，担保财产因毁损、灭失或者被征收等原因而获得保险金、赔偿金或者补偿金等代替物时，担保物权人具有优先受偿权。被担保债权的履行期未届满的，担保物权人可以通过提存该保险金、赔偿金或者补偿金的方式保全抵押权。此条文主要存在以下不完美之处。其一，《物权法》第174条规定的是对代位物的代位，而不是对代位物请求权的代位。立法上只是单纯地规定抵押权人可优先受偿代位物，但未明确规定是仅指优先于抵押人的一般债务人还是包括优先于抵押人。此外，法律也没有明确规定抵押权人对代位物享有直接请求权和代位物给付义务人对抵押权人的直接给付义务，在此层面上看，抵押权人的优先受偿权只是相对于抵押人的一般债务人而言，而并无优先于抵押人获得代位物给付义务人的给付。因此，在实践中容易发生抵押人获得代位物之后，实施了其他处分行为，从而使得抵押权人行使物上代位的权利落空。

其二，第174条未规定代位物给付义务人查询、通知并取得抵押权人同意后给付代位物的义务。由于抵押不需转移占有，抵押权人并非现实的管领抵押物，对抵押物的状况不能时时了解，其与代位物给付义务人之间的信息流通客观上存在不可避免的阻碍，这就使得抵押人另行处分代位物有了可乘之机。当代位物变现为货币形态时，由于货币具有不特定性，抵押人可以将代位物与其本人或他人的一般财产混同，抵押权人就失去了行使物上代位的标的。

(二)关于我国抵押权物上代位实现机制的建议

1、从物上代位的性质上，可以参照德国和瑞士法定债权质权的原理进行立法设计。抵押权的物上代位，成立于对代位物的请求权之上，是新成立的与原抵押权顺序相同的债权质，且该债权质基于法律的直接规定溯及地成立于抵押权设定之时。这样就把现今制度中对代位物的代位提前到代位物请求权的代位。相比现今的物上代位制度，更能有效地保障抵押权人的权益。

2、设置代位物给付义务人的查询、通知义务。抵押权人和代位物给付义务人之间信息流通存在断层，抵押权人行使物上代位得不到应有的保障，为了消除这种断层，对代位物给付义务人设置合理的查询、通知义务是必要的，但该义务因代位物的不同而应有所区别。

首先，针对代位物为保险金的情况，保险公司有义务调查保险标的上是否存在抵押权，以及在查询到存在抵押权的事实后通知抵押权人。当然，立法上也不应过于扩大保险公司的调查义务，需要做出合理的限制：保险公司只要对相应的登记簿进行了查询，就不能要求其再做额外的更细致的调查。在抵押权已在登记机关办理登记的情况下，保险公司有查询相应登记簿的义务，在发现抵押权存在时应将保险金存在的事实通知抵押权人，未经抵押权人同意不得将代位物给付给抵押人。在抵押权未办理登记的情况下，保险标的若为不动产，则不存在抵押权；保险标的若为动产，根据物权法的规定，动产抵押未经登记可以成立但不能对抗善意第三人，保险人只需承担恶意或重大过失给付代位物的责任。

其次，当代位物为征收补偿金时，相对简单些。由于只能对不动产进行征收，想要知道该不动产是否存在抵押权，征收机关在进行征收时只需查询不动产登记簿即可。征收机关获悉抵押权存在后，在做出征收决定时固然能通知抵押权人，并且应直接将征收补偿金支付给抵押权人，未征得抵押权人同意，不得向抵押人支付征收补偿金。

最后，针对代位物为损害赔偿金的物上代位，抵押物因侵权行为而毁损、灭失时，侵权人的通知义务应有别于保险金和征收补偿金给付义务人。在第三人侵权的情况下，其往往不具有保险公司和征收补偿机关的资金能力，对抵押物的法律和事实状态了解的能力较前两者稍弱。立法上如果不分区别，同一要求侵权人都应调查有无抵押权的存在的话，对其责任要求未免过于苛刻，从实践上来看也不现实。因此，侵权赔偿人只需承担恶意或重大过失给付代位物的责任。

三、结语

由于抵押不转移占有，抵押权的物上代位难免会出现许多问题。抵押权人无法控制抵押物或其代位物的现实状态，且实践中代位物大多表现为金钱形态，而金钱不具有特定性，抵押权的物上代位制度所固有的缺陷进一步凸显：抵押权人无法有效地实现对代位物价值的控制和支配，不能对抵押人与给付义务人固有的给付关系进行有效限制，无法阻止抵押人在获得代位物后进行其他处分行为。

本文通过对抵押权物上代位理论基础、性质以及范围的分析，在借鉴外国做法及国内现有理论成果的基础上，针对我国抵押权物上代位实现机制中存在的不完美之处提出自己的一些看法，希望对实践有所帮助。