徐成红

（341000 江西理工大学研究生院 江西 赣州）

一、售后回租中出卖人设立抵押的情形及权利冲突

（一）出卖人设立抵押的情形

在融资租赁中，因出租人享有租赁物的所有权和承租人对租赁物的占有、使用，故两者在租赁物上设立抵押的情况常会发生。就出卖人而言，其在以“售后回租”形式的融资租赁中设立抵押的情形较为常见。

售后回租是指承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，承租人和出卖人系同一人的一种融资租赁形式。实践中，出卖人在融资租赁交易之前即与出租人签订买卖合同之前在租赁物上设立了抵押，并办理了动产抵押登记，之后又以承租人身份与出租人签订融资租赁合同从出租人处出租回来使用。

（二）租赁物上的权利冲突

抵押权是不转移财产占有，支配其交换价值的物权。在融资租赁中，债务人以抵押方式为保证债务的履行并不鲜见。在融资租赁之后才发现租赁物上设有了抵押权，出租人则会承担抵押权实现的风险。当抵押权满足实现条件时，抵押权人就租赁物的价款优先受偿。此时受让人即出租人对租赁物的所有权与抵押人的抵押权便会产生冲突，便会引起融资租赁纠纷。

二、售后回租中出卖人抵押租赁物产生的问题及解决

出卖人对抵押物进行转让，出租人从出卖人出受让后再回租时，实践中便会对转让抵押物的可能性、合法性，转让合同的法律效力，租赁物的适格及融资租赁合同的法律效力等产生疑问，导致融资租赁纠纷。那么接下来便就上述问题，分析研究。

（一）转让已登记的抵押物的可能性

对于出卖人能否转让抵押物，回答是肯定的。主要可以从以下角度分析：

1.法理角度

出卖人在融资租赁前在租赁物即自有财产上设立抵押并办理了登记，因其当时是租赁物的所有权人，并不会因为在租赁物上设定了抵押并登记后而丧失所有权。所有权的权能之一便是处分的权能即同时出卖人并未消灭所有权的转让权能，可以转让租赁物抵押。

2.现实角度

基于动产以占有为公示的方式之一，现实中受让人（出租人）容易因此对抵押人（出卖人）产生权利外观信赖，而购买抵押物并实际占有使用。同时，实践中允许将抵押物进行交易，是利于盘活资产，优化债务人现金流，便于提前结清债务的。

3.法律规定角度

对抵押财产的转让，我国《担保法》第49条第一款和《物权法》第191条第二款的规定及相关的法条可以看出，我国法律并未禁止抵押物的转让。

（二）出卖人转让抵押物物的法律效力

对于转让抵押物的法律效力问题可以依据我国《担保法》第49条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”和《物权法》第191条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”目前对《物权法》第191条第二款的解释有必要，以此判断出卖人转让抵押物的法律效力。如果将“不得转让抵押财产”解释为转让抵押物的合同无效，便会产生不利于受让人、有碍交易安全、障碍财产流通等弊端。按照本条的制度设计结合物权法第108条，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。

第一，根据《担保法》规定，应通知抵押权人（不需征得其同意，转让人不同意的，可以立即行使抵押权，阻碍其发生），同时应告知受让人，由受让方自行决定是否购买、是否承担标的物的权利瑕疵风险。此项规定加速了物的流转，促进了市场交易，符合意思自治的民法精神。

第二，未经通知的，转让行为无效即转让物权行为的无效，不发生所有权转移，抵押权人有权追回抵押物，要求受让人返还；注意而非转让合同的无效，根据我国债权行为与物权行为分离的立法模式，合同的效力与物权转让行为的效力应当分别判定，合同的效力应根据相关法律判定。

第三，物权转让行为无效的法律后果通常是合同解除。当转让合同有效而物权转让行为无效时，即受让人无法基于有效合同取得物权，无法实现债的履行。按照合同法，受让人可以以此为由，解除合同并要求转让人承担违约责任。

综上所述，抵押物可以转让，但应通知抵押权人或受让人，未通知的，转让合同有效，物权转让行为无效，受让人无法凭借有效合同取得物权，可以解除该合同并要求转让人赔偿以实现权利救济。

（三）转让抵押物合同和融资租赁合同的效力

融资租赁中，租赁物的所有权从出卖人处转移至出租人是融资租赁交易的基本要求。故首先必须分析转让合同的效力。从合同效力上来说，根据《合同法》第52条和《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”上述规定将合同的债权行为（即合同）的效力与物权行为的效力区分开来，即使由于抵押权及抵押权人的追及权的存在，受让人无法取得抵押物的所有权的，只要转让合同是双方当事人的真实意思表示，未损害国家、集体以及第三人的利益，且未违反法律的强制性规定的，转让合同自成立时起生效。同理融资租赁合同的效力也只要是合同是双方当事人的真实意思表示，未损害国家、集体以及第三人的利益，且未违反法律的强制性规定的，该合同自成立时起生效。

[1]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].法律出版社,2007.

[2]郭丁铭,罗时贵.融资租赁实务精解与百案评析[M].中国法制出版社,2015.

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