向鹏+张婷

【摘 要】 大数据时代，侵犯网络版权犯罪不断发生，呈现犯罪主体广泛，犯罪客体形式多样； 犯罪手段多样，危害性严重；犯罪目的不明确等特点。刑法在侵犯网络版权保护的理念，侵犯网络版权犯罪的入罪、定罪需考虑的因素等方面面临巨大挑战，亟待探寻相关应对策略，从而实现对网络版权的有效保护。

【关 键 词】大数据时代 ；网络版权；版权保护；刑法治理

【作者单位】向鹏，华南理工大学法学院；张婷，贵州民族大学。

【中图分类号】G230.7 【文献标识码】A

大数据时代，作品的创作、载体、复制和传播都离不开网络数字技术，这给网络版权的保护带来巨大的挑战。因此，刑法应加强对网络版权的保护，对侵犯网络版权犯罪进行治理，以实现网络版权业的健康发展。

一、侵犯网络版权犯罪的特点

随着大数据时代的到来，版权的形式从印刷版权向网络版权发生了变化，传统意义上的版权内涵和外延也随之发生改变。第一，版权的主体朝多元化的方向发展。传统意义上的版权主体较为单一，新型版权主体的范围更加宽泛，法人、网站管理者等成为新的版权主体。第二，版权客体的形式更加丰富。传统意义上的版权客体主要是印刷作品，新型版权客体主要包括多媒体作品、网络作品、数据库等，形式越来越丰富。第三，网络传播权等随即涌现。随着网络版权的出现，其侵犯版权犯罪呈现以下三个特点[1]。

1.犯罪主体广泛，犯罪客体形式多样

传统意义上的版权人对作品独自占有，享有版权，其他人不能享有该项权利。随着大数据时代的到来，信息资源被人们共享，任何人都可以将作品上传到网上，利用网络传播作品或者拥有作品，成为作品的上传者、传播者和拥有者，都能成为版权的主体，都有可能实施犯罪。网络没有边界，侵犯网络版权犯罪的人数大量增加，其犯罪成本比传统侵犯版权犯罪的成本低。数字化技术可以将传统的文字、电影、图画等转换为新的表现形式，如数据库、网上公共信息资源等，呈多样化的趋势。版权人不可能时刻都保护自己的版权，这就给犯罪分子提供了作案的空间，侵犯版权的便利性大幅度提高。

2.犯罪手段多样，危害性严重

传统侵犯版权的犯罪方式表现为犯罪行为人未经版权主体同意，私自进行复印或发行，造成严重后果和恶劣影响。大数据时代，侵犯版权犯罪的方式发生了变化。第一，随着网络技术的发展，许多作品以数字化的形式出现，行为人随时可以利用技术手段对网上的作品任意下载、复制、粘贴、删改，大大简化了犯罪的成本和程序，这刺激了许多人加入到侵犯版权犯罪的队伍中。第二，网络环境促成新的侵犯网络版权犯罪形式。公众在线欣赏、下载作品是网络传播的途径之一，下载之后在客户端形成新的复制件，这种传播方式灵活，不必经过有型载体，就能将所有权转移，这是一种独立的犯罪方式[2]。第三，在网络侵权犯罪案件中，规避技术措施的犯罪方式偶尔发生。这对版权保护的威胁相当大，是一种新型的犯罪方式。由于网络的传播无界限，新的犯罪手段突破传统版权犯罪的空间、地域，其破坏力十分惊人，后果不堪设想。

3.犯罪目的不明确

传统意义上的侵犯版权犯罪多数以营利为目的。在大数据时代，侵犯网络版权犯罪的成本低，程序简便，实施犯罪简单。这就导致行为人犯罪并非只出于营利目的，犯罪目的呈现多样化的趋势，这些非营利的侵犯网络版权犯罪，依靠网络的方便快捷实施犯罪，危害性严重，对其打击的难度也随之加大[3]。

二、网络版权刑法保护面临的挑战

我国第一部著作权法在立法上存在缺陷，对侵犯版权应承担的责任没有做出明确规定；1997年，刑法对侵犯版权的犯罪行为应判处怎样的刑罚做出了相应的规定，为法官判案提供了依据。随着科技的不断发展，网络市场不断向前推进，一些关于版权的法律也相继出台，一方面保护了网络版权，另一方面也为治理侵犯网络版权犯罪提供了法律依据。尽管我国出台了一些法律对网络版权进行保护，但刑法在对网络版权的保护、对侵犯网络版权犯罪的治理方面还面临巨大的挑战。

1.在理念与概念上：犯罪对象规定滞后，网络传播行为的概念模糊

犯罪对象规定滞后。传统意义上的侵犯版权犯罪对象包括音乐、电影、文学作品等，即以某种载体为基础，通过载体反映具有价值性、独创性的智力成果是侵犯版权犯罪的对象。随着网络科技的飞速发展，数据库、网络信息等新型信息承载形式相继出现，网络版权保护技术手段及相关信息也走进人们的视野。这些新型的智力成果还未被规定在法律之中，是犯罪行为人所觊觎的对象，其被犯罪行为人破坏或窃取版权，导致在司法实践中对侵犯网络版权犯罪对象认定困难。

网络传播行为的概念模糊。“网络传播行为”这一概念只在我国著作权法中作了一般性规定，对于深层次的含义未作说明，导致法学理论界和实务界对网络传播行为的概念模糊不清。比如，有学者认为，网络传播行为不应该属于著作权法中所规定的情形，传统意义上的传播行为应有实实在在的载体，网络传播行为超越了这一客观条件，无侵犯网络版权犯罪之说。也有学者认为，尽管网络传播行为没有实质的载体，但不影响侵犯网络版权犯罪，用有无载体来判断是否构成侵犯网络版权犯罪没有实际意义。我国刑法没有对网络传播行为进行定义，所沿用的概念一直是传统版权所包含的精神实质，对侵犯网络版权犯罪的规定很模糊，从而导致司法机关在面对侵犯网络版权犯罪时感到束手无策，不知如何理解和使用网络传播行为的概念[4]。

2.入罪：将“以营利为目的”作为入罪标准欠妥，新型版权犯罪入罪认定困难

1997年，刑法将“以营利为目的”作为侵犯版权犯罪的入罪标准。在起初阶段，这种立法具有积极意义，但随着大数据时代的来临，将“以营利为目的”作为入罪标准已不能满足时代的需要。有学者认为，大数据时代，即使不以营利为目的，行为人实施某一行为所造成的损失也无法估量，如批量复制技术。现实中一些行为人不以营利为目的，而是通过恶搞来引起更多人的关注，如有些人制作恶搞视频[5]。由此可见，将“以营利为目的”作为侵犯版权犯罪的入罪标准的做法欠妥。我國现行刑法对传统的4种版权犯罪形式做出了规定。目前，大数据时代的网络版权犯罪呈现多样化、新型化的特点，在司法实践中应如何着手，如何对新型版权犯罪进行认定，这些都是亟须解决的问题。

3.定罪：将“违法所得”作为定罪的主要因素不科学

根据我国刑法的规定，侵犯版权领域的犯罪属于经济领域犯罪的范畴，侵犯版权犯罪就是破坏社会主义市场经济秩序。对于经济犯罪的定罪要考虑“违法所得”因素，在对侵犯版权的犯罪行为人定罪时也要考虑这一规定，即考虑行为人实际或即将得到的利益和财产的数量。若行为人构成了犯罪，但所得或即将得到的利益和财产没有达到刑法规定的标准，那就不能定为犯罪。这将不利于刑法对于版权人的保护，会导致一些危害社会的行为发生，这样难免会扩大刑法的打击面。所以，侵犯版权犯罪将“违法所得”作为定罪的主要因素是不科学的。

三、网络版权保护的刑法治理应对策略

在大数据时代背景下，侵犯网络版权犯罪形势严峻，网络版权刑法保护又面临许多挑战。为了有效治理侵犯網络版权犯罪，网络版权保护的刑法治理应从以下三个方面着手。

1.在理念与概念上：树立网络版权人“权利优位”理念，明确网络传播行为界限

树立网络版权人“权利优位”的理念。长久以来，我国在立法和司法方面一直重视版权公共利益优先，忽视了对个人版权私权的保护。正是在版权公共利益优先观念的指导下，现行法律在立法上对个人版权私权的保护处于弱势地位，对侵犯网络版权犯罪将“以营利为目的”作为入罪标准，以“违法所得”作为定罪的主要因素，无形中则削弱了对个人版权私权的保护。随着大数据时代的到来，重视版权公共利益优先的观念已不能满足时代的需求，因此，必须保护个人版权，树立网络版权人“权利优位”的理念。从刑法的视角而言，要以保护版权人的私权为本位，建立版权保护的刑法治理体系，扫清理念上的顽疾。

明确网络传播行为的界限。网络传播出现之时，人们只是从一般意义上对其进行理解，并没有从法律的视角来认识它。随着科技的不断发展，侵犯网络版权乃至犯罪的行为愈演愈烈，从保护版权的角度考虑，必须用刑法对侵犯网络版权行为进行打击和治理。著作权法已对信息网络传播权做出定义，有学者以信息网络传播权为基础，引申出网络传播行为的概念，认为网络传播行为是以有线或无线的方式，向特定个人或其他公众提供作品，特定个人或其他公众可以在自己选定的时间、地点获取作品的行为。这种在权利之下对“网络传播行为”进行定义有其可取之处，但从治理侵犯网络版权行为乃至犯罪行为的角度考虑，现行刑法与著作权法的衔接不紧密，这种定义是不全面的。因此，亟须从刑法的角度来定义网络传播行为的概念，以达到刑法对网络版权的保护和对侵犯网络版权犯罪的治理。

2.入罪：摒弃传统观念，适度扩大版权刑法保护的犯罪圈

（1）摒弃将“以营利为目的”作为入罪标准的观念

随着大数据时代的到来，侵犯版权现象越来越严重，特别是侵犯网络版权犯罪。侵犯网络版权犯罪将“以营利为目的”作为主要入罪标准的做法欠妥，原因有三。第一，“营利”的标准不好把握，网络盗版、网络植入等或多或少会涉及经济利益，在实践中很难考证是否营利。第二，现在许多人为了追求刺激，在网上制作恶搞视频、图片等，不涉及营利，但会侵犯网络版权，且性质恶劣。在这种情况下，把“以营利为目的”作为入罪的构成要件，显然不合适。第三，取证较为困难。在实践中很难考证侵权行为人营利与否，因此取证非常困难，给司法机关的工作增加了难度。

（2）对于新型版权犯罪入罪，增加概括式的兜底条款

我国现行刑法第217条仅规定了4种侵犯版权犯罪的形式，这些规定已经跟不上大数据时代复杂化、新型化的侵犯版权犯罪形势。为了有效治理新型版权犯罪，刑法在立法时应采取“概括式+列举式”的模式，提前对即将出现的新型版权犯罪加以规制。为了使刑法跟上版权发展变化的脚步，应当采取“概括式+列举式”的刑法立法模式，以求对新型版权犯罪进行有效治理。

（3）慎重对待网络版权间接侵权，不轻易入罪

目前，不管是在理论界还是在实务界，学者对网络版权间接侵权是否入罪的意见各异。要慎重对待网络版权间接侵权，不能轻易入罪。只有在侵犯知识产权情形严重，且具有严重的社会危害性，危及社会公共利益，对社会成员造成普遍威胁，用刑法来治理的情形下，才考虑入罪[6]。我国正处于社会转型时期，在大力提倡和鼓励建设创新型国家，一方面，要大力鼓励、倡导发明创造，保护知识产权；另一方面，对于侵犯版权的刑法治理不能过于苛刻，应以民事保护为主，以行政手段为辅。

3.定罪：多视角考虑相关因素

为了限制和否定侵犯版权的行为，将“违法所得”作为定罪标准的做法值得商榷。如果侵权人对作品没有什么创作或创新，“原封不动”地复制别人的作品，且未经版权所有人的同意，擅自使用别人的作品，在此种情形下，即使没有什么所得也是对他人版权的一种侵犯。我国刑法的价值之一就是维护良好的社会主义市场经济秩序，应该对“违法所得”进行取缔。一个犯罪行为人有多大的社会危害性、人身危险性，“违法所得”应是主要的考量指标。换言之，“违法所得”越多，犯罪行为人的社会危害性及人身危险性就越大；反之，犯罪行为人的社会危害性及人身危险性就越小。对于侵犯网络版权犯罪的入罪标准，学界持有不同的观点。有学者主张以侵犯版权所有人的经济损失为主，以侵犯作品数量为辅，追究侵权行为人的刑事责任；有学者主张以作品的市场价格为标准，对侵权行为人进行刑罚处罚。对于侵犯版权犯罪的定罪，应取消“违法所得数额大”的要件，考虑侵犯作品的数量，将版权所有人的损失、非法经营的数额等因素作为定罪的标准。

从某种意义上来说，侵犯网络版权犯罪就是破坏网络社会的著作权，具有严重的社会危害性，构成网络知识产权犯罪。对网络版权的保护不仅需要刑法，还需要其他相关法律的配合，完善刑法与其他法律的衔接，共同发挥作用，共同治理网络版权侵权行为，形成治理侵犯网络版权的良善机制，从而净化网络环境，有效保护网络版权。

参考文献

[1]俞锋. 数字出版物版权的刑法保护问题研究[J]. 中国出版，2011（21）.

[2]张凝，刘新魁. 简论法国对著作权的刑法保护[J]. 比较法研究，2008（4）.

[3]陶月娥. 论网络著作权的刑法保护[J]. 社会科学辑刊，2006（3）.

[4]肖中华，方泉. 对网络刑法的技术制衡[J]. 政法论丛，2001（4）.

[5]田国宝. 侵犯著作权罪疑难问题研究[J]. 法学，2004（5）.

[6]马洪涛，李江波. 浅谈我国著作权的刑法保护[J]. 出版科学，2003（1）.