李 晏,马 凯

(厦门大学嘉庚学院 ，福建 漳州 363105）

习近平总书记在十九大报告中指出：“创新是引领发展的第一动力，是建设现代化经济体系的战略支撑。要瞄准世界科技前沿，强化基础研究，实现前瞻性基础研究、引领性原创成果重大突破。加强国家创新体系建设，强化战略科技力量。深化科技体制改革，建立以企业为主体、市场为导向、产学研深度融合的技术创新体系，加强对中小企业创新的支持，促进科技成果转化。倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用。”[1]强化知识产权的创造、保护和运用需要法治的坚实保障。只有将创新型国家建设纳入法制化轨道，才能持续释放科技创新的活力，才能为科技创新提供强有力的保障，才能加快建设创新型国家[2]。由于知识产权的保护对象存在特殊性，其实际损失在实践中往往难以确定，无论是侵权人所获得的收益还是权利人所遭受的损失都存在类似问题。因此我国在知识产权保护领域规定了法定赔偿制度，这一制度对保护权利人合法权益和准确计算权利人权利受到侵害时的实际损失等方面具有重要的现实意义和不可或缺的重大作用。但知识产权的法定赔偿制度目前尚存在诸多不足，需要进一步探讨以得出解决的办法。

一、我国知识产权法定赔偿制度的立法现状

伴随着我国经济的高速发展，知识产权的法律保护也逐渐成为社会关注的热点话题。知识产权出现过很多别称，例如无体财产权，智力成果权与准物权等。也正因为其无形性，当权利人的知识产权遭受侵犯时，其权利遭受侵犯的程度与赔偿标准一直是法学界探讨的热点。2015年国家工商行政管理总局颁布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》被很多学者认为是对知识产权的保护进行再一次的细化，但同样没有明确当权利人的权利遭受侵犯时具体的赔偿标准。其他相关的法律法规包括《反不正当竞争法》《商标法》《著作权法》等均概莫能外。我国最高人民法院颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定了当知识产权侵权案件发生时，侵权人的赔偿标准应当按照：权利人的损失、侵权人的获利、合理许可使用费的一至三倍、法定赔偿金的顺位顺序。而《商标法》规定“可以由被侵权人选择侵权人的获利与权利人的损失两种方式之一来作为标准。并且以法定赔偿金作为补充，当前两者均不能明确计算时，采用法定赔偿金”。在关于侵犯商标专用权赔偿数额确定方法的规定中还有“赔偿金应当不低于许可使用费的合理数额”的内容。各类法律规范关于赔偿标准的规定的五花八门也让实务界人士无所适从。

二、我国知识产权法定赔偿制度的立法缺陷

目前我国规定了两种方式来确定权利人的损失，一是以权利人全部损失为界限，要求侵权人进行赔偿；二是当权利人的损失难以界定时，即观察侵权人的侵权所得不法利益，并将其全部视为权利人的损失进行赔偿[3]。知识产权侵犯不同于其他种类的侵权，后者有明显的利益损失，前者造成的损害往往对被侵权人的名誉、商誉等方面有着时间上的延续性，没有明确数字或证据来显示实际在金钱上造成了多大的损失，故在知识产权侵害的案件中受害人往往无法得到及时、准确的损失评估与赔偿。

（一）现行法律法规对知识产权侵权案件的处理缺乏可操作性

以《著作权法》中所规定的著作权法定赔偿制度为例：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”在该条文中，“侵权行为”是一个典型的构成要件，需要法官根据案件的实际情况来判断，在审判时可能会给予法官过大的自由裁量权。我国在2002年出台的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，为了明确所谓“侵权行为”的概念，缩小审判人员审判时的自由裁量权，对其做出了相应的司法解释。其中第25条第2款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”该项条款虽然在一定程度上细化了该要件的内涵，但是其含义并没有实质上的缩小，客观上审判人员的自由裁量权未受到任何影响[4]。而且仅凭现有的这几项规定，法官对损害赔偿进行推定时所需要考虑的要素也没有体现一般赔偿制度中的填平原则，会导致最终赔偿数额受人为因素的干扰。

其次，在我国知识产权类的诉讼案件中没有明确知识产权所有人的举证责任，将整个案件的事实还原极大程度上还要依靠法官的反复确认和推敲，事实还原度较低。虽然前文论述过知识产权的权益受损用具体价值衡量的难度较大，但是如果当事人不能明确自己的举证责任，单纯地想让审判人员自己来判断，跳跃式地认为法定赔偿可以解决被侵权人难以举证的问题，那么被侵权人也不用举证了。这种思维将直接导致最终的判决存在极大的不确定性，也违背了法律的严谨精神[5]。

最后，法定赔偿额的计量单位同样存在问题，以侵权人的数量为单位标准、以侵权标的为单位标准、以被侵权的权利为单位标准等等，究竟采用何种标准法律并没有详细的规定。由于赔偿额的计量单位不清楚，即使认定了侵权人负有侵权责任，当事人双方也依旧会为了降低自己的损失或提高自己的收益为计赔单位再打一场“单位战”，这对司法资源是一种极大地浪费，只会增加审判人员的负担。曾有学者指出，造成权利人乐于分案诉讼的主要原因是“法定赔偿在司法适用中被异化为惩罚性赔偿，导致反侵权经营。”该学者认为惩罚性赔偿才是造成权利人进行分案诉讼、实施侵权经营的“罪魁祸首”。笔者认为，真正对这种结果起到实质性作用的还是法律规定中处于模糊状态的赔偿额的单位问题，惩罚性赔偿只是造成案件中当事人分案诉讼的一个表面原因，这也将在下文提到。综上所述，自由裁量权的过大与举证责任和价格单位三者其实互为因果，不加以明确就将进一步扩大知识产权法定赔偿制度在司法实践过程中的随意性。

（二）知识产权法定赔偿制度中的惩罚性赔偿制度尚未完全建立

关于知识产权惩罚性赔偿制度的概念其实很早就有提出，惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿制度两者往往是学界讨论的焦点所在。惩罚性赔偿制度具体是指在行为人故意侵犯他人知识产权后，侵害人不仅需要依法承担补偿性的赔偿数额与和消除影响的责任以外，法院还将要求其支付一定数额的赔偿金，作为一种经济惩罚，以此希望侵害人引以为戒，尊重他人的知识产权[6]。

在国际大环境下，英美法系的发达国家大多数都已经建立了惩罚性赔偿机制。在立法方面，英国相关的重要立法有《1988年版权、外观设计和专利法》与《2002年企业法》，对于知识产权法定赔偿制度方面的惩罚性赔偿制度都建立了相关规定。德国将被侵权人遭受的实际损失、使用相关知识产权所花费的费用与侵权人由于不正当行为而获得的利益这三个方面作为进行惩罚性赔偿数额推定的要素，要求其支付额外的费用[7]。我国现在仍然采取补偿性赔偿制度，缺乏强有力的惩罚机制，侵权人心理负担较轻，往往穷尽司法资源将时间拖长，使得案件迟迟无法判决。知识产权侵权领域首次规定惩罚性赔偿制度是在2013年第三次修订的《商标法》中，第63条规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”除此之外并没有额外完整的惩罚性赔偿制度建立起来。

知识产权赔偿制度中的两个支柱——补偿性赔偿制度与惩罚性赔偿制度，二者是一种相辅相成的关系。目前我国在知识产权赔偿制度上的缺陷，归根结底是惩罚性赔偿制度的缺失。没有惩罚，只采取“填平原则”，无法做到惩戒、教育侵权人的目的。建立惩罚性赔偿制度的初衷，就是为“达惩罚之目的”来“以儆效尤”，惩罚不法行为人以及吓阻行为人或其他人再次从事类似的知识产权侵权行为，从而起到补偿、预防与惩罚的三种功能。在知识产权惩罚性赔偿制度的完善过程中，我国已经积累了丰富的立法经验。而且从相关的立法发展情况来看，不存在惩罚性赔偿金额过高等负面现象，这种良好的立法尝试为我国建立知识产权惩罚性赔偿制度提供了宝贵经验。另外，还有集中管辖制度提供机制保障、适时发布司法解释提供指导，都为我国知识产权惩罚性赔偿制度的实施奠定了基础[8]。

三、完善我国知识产权法定赔偿制度的建议

（一）进一步细化相关法律条文的规定，增强其可操作性

我国处理知识产权案件主要依靠法官自己对于案件事实本身的评判，对于侵权的定性与定量没有权威的参考，容易形成对类似的案件不同的法官判决大相径庭的情况。在2016年12月《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》中新增了如下规定：“对重复侵犯专利权的行为，专利行政部门可以处以罚款，非法经营额五万元以上的，可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款。”该条款是对知识产权侵权惩罚措施的一大补充，不过前文中以《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》为例，类似对于“侵权行为”定性的明确条款还需要更加细化，如此才能更好地发挥法官在案件审理过程中的积极作用。

其次，在知识产权侵权赔偿的司法实践过程中，赔偿数额的多少可以由以下几种方式来确定：一是按权利人的实际损失来计算；二是按侵权人的违法所得来计算；三是按照为了合法使用知识产权而开支的许可使用费来推定具体数额。自2000年专利法修改以来，专利法、著作权法、商标法等知识产权单行法陆续确立了按照上述三种方法确定赔偿数额的制度。除了这三种方法之外，三部知识产权单行法还规定法院可以在法定限额内采用法定赔偿的方式确定，形成了目前四种方法并存的局面。然而法律在增加了赔偿数额确定方法之后又必须面对新的问题：人民法院在审理某一具体案件时应该按照哪种方法确定赔偿数额？几种方法之间是否存在适用顺序上的优先顺位？

法官的自由裁量权在司法实践中占据了极其重要的地位，它本身作为对审理案件过程中司法局限性的一种补充与平衡，同样也要加以明确和规范。知识产权侵权案件赔偿额计算的“四法并存”，又与其中举证责任的问题相关，法官需要根据当事人出示的一系列证据进行相关的评判。大陆法系与英美法系相比较，法官拥有更大的自由裁量权。台湾地区的法院在进行知识产权侵权案件的赔偿额计算时，首先关注的是商品数额。在商品数额确定之后，相关的赔偿额就确定下来了[9]。美国的知识产权法定赔偿额在计算时，不能超过实际损失的三倍[10]。我国知识产权侵权的法定赔偿额限额为50万元，总体看来是比较宽泛的。

据此，不同案件的判决标准以及同一案件的不同看法与法律的规定、法官的素质、证人的举证息息相关，只有通过细化条文规定，提高法官的素质，由法官积极引导证人出具更多更全面的证据，并在法律文书中写明详实的过程与推论，才能够从根本上完善法官的裁量标准，更好地规范与限制一些法官处理案件时行使过大的自由裁量权。

（二）逐步建立全面的惩罚性赔偿制度

目前我国知识产权保护过程中的惩罚性赔偿制度仍不完善，各个经济体或个体之间的知识产权侵权案件屡屡出现。建立全面的惩罚性赔偿制度，不仅仅满足于填平被侵权人的损失，同样也是为了市场经济下的各个经济主体的权益保障。

我国知识产权法定赔偿制度的实践，从建立惩罚性赔偿制度入手，明确赔偿数额计算标准的单位以及确定具体的计算方法。同时，为了平衡当事人之间的权利，应当允许侵权方在被侵权方提出法定赔偿数额后享有抗辩权。在案件审理时，侵权方如果可以证明被侵权方的损失与侵权方的收益均比较低，则应当驳回被侵权方所提出的因两者无法确定，而适用较高的法定赔偿金数额的意见。目前我国有关部门正在积极推进专利法第四次全面修改，希望国家的各项法律法规与司法解释的出台能够发挥积极作用。

赔偿制度作为损害赔偿的核心问题，作为一种衡量知识产权侵权产生的损失的标准，直接影响到对被侵害人损失补偿具体数额的确定，在知识产权赔偿中处于核心地位。针对这一问题，笔者得出以下结论：

1．在一般性的知识产权侵权案件中，若可以直接确定因侵权而造成的损失数额，该数额可以作为侵权人赔偿的衡量标准。

2．若在知识产权侵权案件中无法直接确定因侵权行为所造成的损失数额，可以适用以下几种方法确定赔偿数额：

（1）若行为人所实施的侵害行为对被害人造成名誉上的侵害，可根据被害人名誉性质的高低和程度进行衡量。（如苹果公司与不知名的电子产品厂家受到同等程度的名誉侵权，明显苹果公司所受损失更大）

（2）若行为人所实施的侵害行为是对被害人所生产产品上的侵害，可以要求其撤回市场上所销售的假冒伪劣商品并对期间正牌商品所造成的损失以及其声誉做出赔偿。除此之外，行为人还应承担被侵害人因调查该侵害行为所产生的合理费用。

[1]习近平．决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[EB/OL]．（2017-10-27）．http：//news．cnr．cn/native/gd/20171027/t20171027_524003098．shtml

[2]法治是建设创新型国家坚实保障[N]．法制日报．2017-10-21(004)．

[3]姚欢庆．侵害知识产权的损害赔偿责任[M]．人民法院出版社，2003：56．

[4]张白沙，方宁珊．统一、竞争与限制——技术标准化的反垄断规制[J]．法制与社会，2014，（35）：98-104．

[5]周 平．知识产权侵权损害赔偿问题探讨——兼谈我国三部知识产权法律的修改[J]．电子知识产权，2003，（4）：41-45．

[6]李永明．知识产权侵权损害法定赔偿研究 [J]．中国法学，2002，（5）：176-178．

[7]赵英爽．知识产权损害赔偿评估研究[D]．湖北：华中科技大学，2011．

[8]陈 红．试论著作权侵权损害赔偿额的确定[D]．四川：西南财经大学，2006．

[9]朱启莉．我国知识产权法定赔偿制度研究[D]．吉林：吉林大学，2010．

[10]吴汉东．知识产权法[M]．法律出版社，2007：28．