陈思彤

[摘要]涵摄推理与演绎推理以及三段论是有区别的，涵摄仅为裁判的一个过程，即使在涵摄模式之下，权衡的运用也无处不在。权衡方法在理论中受质疑，但在实践中却一直在运用，法官甚至从拿到案件作出的第一个判断就已经存在权衡了。文章认为权衡具有一套完整的规则，有着严密的逻辑推理，一再拒绝权衡有可能使案件裁判不能得到理性的判決。权衡方法可以建立三合标尺的规则，采用这种规则可以得到令人信服的判决。

[关键词]涵摄；权衡；规则；标尺

一、涵摄仅为裁判的一个过程

涵摄、演绎推理和三段论并不是等价关系。确定生活事实与法律规范之间的关系的思维过程人们称为涵摄（Subsumtion）。将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定的法律后果。所谓演绎，是指从一般到特殊的推理，这种推理形式是强制性的，但是否导出真实的结论，则取决于前提的真实性。三段论推理只是演绎推理的主要形式之一，其他演绎推理的形式还有假言推理、选言推理等。

由涵摄、演绎推理、三段论的不同我们可以看出，涵摄仅为裁判案件的一个部分，裁判案件至少还涉及三方面：首先，大前提即法律规定如果不存在或者存在冲突怎么办；其次，这种形式上的涵摄模式只关心自身逻辑结构的正确性，而导向不同结果的这种逻辑方法之间的关系却被忽略；最后，将个案事实用于法律规则之下必须要进行转化，即将个案事实的要件转化为法律规则要件，那么在这一转化与比较过程中有没有适用权衡。

对于第一种情况可以采取权衡的方法进行选择，当然经常也可以运用一些元规则进行解决，如“无法律规则时适用法律原则”“上位法优于下位法”“后法优于新法”等，这些元规则被称为第二次涵摄，只要冲突可以被这种连续的涵摄方法所解决，则它并没有超出涵摄的领地。一旦超越涵摄模式而求助于权衡方法解决规范之间的冲突，则权衡方法就又存在了。至于大前提，切不可认为单纯由法律条文的文字就可以得到大前提，因为每个法律都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律中。对于第二种情况，对一个事件进行推导可以有多个逻辑，我们如何能够证明所选择的逻辑是正确的，须知一个结论仅仅是因为它可以通过一个逻辑得出就证明这一结论是合理的是远远不够的。

不仅如此，制定法下严格的涵摄模式是否会导致判决结果有违正义也存在争议。在一些诉讼中，往往会出现一系列奇特的事实，而这些事实既不适用按先存规则加以判决，也无法同早期的已判决案例相比较。在这种情况下，正义要求法官必须背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大解释以达到公正满意地判决该案件。英国中世纪的法学家克里斯多夫·圣·杰曼说过，“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理想和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平”。这就是说，有时候有必要软化和缓解法的刚性。西塞罗也曾论述过，法律越严苛对无辜者伤害就越大，即刚性适用不受衡平法制约的严格不变的法律规则，往往会导致巨大的灾难和重大的不正义现象。

二、权衡在裁判中的使用

司法三段论表现了一种法官对法律规则严格服从的理念。表面上看很多的案件仅仅用三段论的方法就可以解决，但权衡是无处不在的。法官在看到案件时往往并不是根据三段论来得出结论，他一般会先得出结论，然后再印证他自己的判断是否正确，如果不正确他会再得出一个结论，然后再次进行印证，这就是所谓的眼光在事实与法律之间流转。先得出结论是人先入为主的本性，法官也不能避免，而且如果没有最初的结论，让法官在毫无头绪的浩瀚如海法典中去寻找将要使用的法律是不可能的事。这最初结论的得出就是一个权衡的结果。

在出现所谓的疑难案件时，结论的得出往往是深思熟虑的结果，即使如此也很难让所有人满意，仍然会同时存在着支持或反对某一解决方案的观点，并且相互不能进行说服。大多数这样的判决理由都需要运用权衡的方法来解决冲突。

不仅如此，对于宪政国家来说，任何对个人自由构成限制的法律判决都必须被理解成对宪法的限制，因为宪法保护每个人的自由。只有在证明对这些人的自由进行限制是合理的时候，判决才可以作出。而合理判决的作出必须在公共利益和个人利益之间进行权衡，故这一比例原则的运用本身就涉及到权衡方法。

三、权衡方法

（一）权衡规则

权衡可以被看作是比例原则的一部分，比例原则包括适当性原则、必要性原则、狭义的比例原则。狭义的比例原则可以被称为“权衡规则”，即待评价的事件触犯了两个不同的权利或者原则，如果可以确定对这两个不同的权利或原则的侵害程度，则可以对其做出判断即损害强度更大的权利或原则相比于侵害强度不如它严重的另外一个权利或原则更应该被保护。

该权衡规则可以被分解为三个阶段：首先，衡量对第一个原则的损害程度；其次，衡量与其相竞争的第二个原则的重要性；最后，衡量后一个原则是否重要到可以损害或者不满足第一个原则。

这一规则首先在损害结果可以量化的经济行为中可以适用。例如在德国联邦法院判决的“烟草健康提示案”中，有两个冲突的原则需要进行比较：一是吸烟有害健康，法律应该对人的健康权进行保护；二是烟草产业从业者有追求从业的自由。经过权衡法院认为吸烟对人的危害并没有达到需要剥削整个烟草行业从业自由的程度，并且法院认为责令烟草商在他们的产品上标示出“吸烟有害健康”是对于追求职业自由相对较小或者说轻微的侵害，而将整个烟草行业禁止则是较大的损害。因此法院在权衡之后做出烟草商需要在产品上标示“吸烟有害健康”的判决。

这一规则也适用于那些具有不可量化因素的案件。正如阿列克西提到的关于言论自由和人格权冲突的经典案例《泰坦神》中，这个案件涉及的两个冲突原则是：自由表达的权利与一般人格权。宪法法院通过个案权衡，认为“天生的杀人狂”这一用语对于行政官员的一般人格权的侵害是轻微的或者是中等的，但如果判令杂志社禁止做出这样的言论，则是对表达自由权利的极大损害，因此宪法法院取消了这部分的赔偿。但是“废物”一词就不同了，《泰坦神》将高位截瘫的人称为废物，无疑是对残疾人群体的巨大侮辱，此时杂志社对于一般人格权的侵害程度就极其严重的，因此宪法法院判令杂志社应对这一部分的损害进行赔偿。endprint

（二）三合标尺

通过上述案例可以看出，权衡确实可以理性地对案件进行解决，那么隐含在权衡之下的形式结构系统是什么呢。阿列克西认为对于所有案件的侵害强度和重要程度的判断都遵循了一个三级模型或称之为三合模式。当然个案涉及的因素不同，每个案件在处理时并非一定需要三个步骤。

第一个步骤就是将案件中相互冲突的两个原则确定下来，并比较它们在宪法上的抽象价值；第二个步骤是确定案件中对每个原则的具体损害强度；第三个步骤就是在两个抽象原则重要性的比较下确定两个具体损害强度的大小。如果说相互冲突的两个原则在抽象价值上存在高低之分，则案件结果将是显而易见的，那就是对侵害抽象原则价值较高的损害更应该被保护。

但疑难案件的关键往往是两个相互冲突原则的抽象价值相同，例如言论自由权与名誉权。在这种情况下运用三合模式进行权衡就会出现三种情况九种结果。我们将原则一和原则二分别用P1和P2表示，将侵害强度分别用L、H、S表示，L表示轻微、H表示中等、S表示严重。那么第一种情况的三种结果是：1.P1S：P2L；2.P1S：P2M；3.P1H：P2L。第二种情况的三种结果是：1.P2S：PlL；2.P2S：P1H；3.2H：PlL。第三种情况是：1.P1S：P2S；2.P1H：P2M；3.PlL：P2L。在第一种情况中P1原则应该被保护，在第二种情况中P2原则应该被保护。问题是第三种不相上下的情况下，必须要运用权衡方法中的自由裁量权，当然这种自由裁量权应以违宪审查权和立法权为界限。

四、权衡方法在法律适用中能够更好促进公平公正

涵摄模式在案件裁判中只是一个过程，人们过于扩大了对它的理解，当然涵摄模式之所以被法学界以及公民所接受是有其深刻的进步意义的，它体现了公平公正的精神。涵摄模式蕴含着法治的思想与理性的光辉。但对于法律适用而言，这种逻辑模式既不能将之弃之不顾，又不能高估其意義。涵摄的逻辑并非完全严谨，权衡的规则也可以建立。

不仅如此，权衡方法的意义还在于既然法官在实践中确实运用了权衡，那么法官为什么不进行坦白呢。法院大多有其真正的理由未载入判决内，这在某种程度上是不可避免的，但如果法院隐藏过多的判决理由，将难以使人分析这种裁判，不利于科学研究。第二次世界大战后兴起的利益权衡论，就是要求将过去在私下进行的实质判决过程予以公开，要求判决的理由中明文表述实质判断过程，便于接受当事人和社会的审查和监督，接受上级法院和学术界的审查监督。我们要在理论中接受权衡，它的意义就在于如果我们接受了权衡理论，则法官在裁判中就可以光明正大地说明自己的权衡理由，向公众进行说明，接受外界的监督，这正是正义裁判的开始。

[责任编辑：岳文可]endprint