高尚

担保公司向银行缴存保证金用于担保银行债权是当前银担合作的通行做法，但司法部门对银行享有保证金优先受偿权存在争议，对银行维护债权安全带来风险。

一、保证金担保模式中存在的风险隐患

（一）保证金质押担保是否成立有效存在争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”虽然司法解释肯定了金钱质押的合法性，但司法实务中对保证金是否成立质押担保存在争议。此案中，法院以担保公司保证金与所担保贷款未一一对应为由，不认可保证金已经被特定化，不支持银行对保证金具有优先受偿权。笔者认为，此案中银行与担保公司签订了质押担保合同，保证金账户特定，符合“特户”要求，且保证金账户不能作为担保公司日常结算账户使用，账户内资金的转入或转出须经客户申请，银行审核同意方可操作，担保公司无法自由支配，保证金实际上为债权人所控制，符合金钱质押的要求。

（二）目前对担保公司保证金强制执行措施法律规定不明确。按照《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释〔1997〕4号）和《最高人民法院中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法〔2000〕21号）规定，信用证和银行承兑汇票保证金法院可以采取冻结措施，但不得扣划。如果银行已承兑或者已对外付款，根据银行申请，人民法院应当解除对保证金相应部分的冻结措施。在保证金已丧失保证金功能时，法院可以依法采取扣划措施。目前，对担保公司保证金的冻结、扣划尚无明确的法律规定。此案中，法院也以此为由，不支持银行撤销冻结措施、停止扣划执行的请求。从实施效果看，强制执行措施分为控制措施和处分措施两种。具体到对银行账户金钱的执行，冻结账户属于控制手段，扣划保证金则属于处分手段。笔者认为，参照上述最高人民法院两个司法解释，法院对担保公司保证金账户资金可以采取冻结措施，但不应当直接扣划。首先，虽然银行对保证金账户实际控制，但资金仍属于担保公司所有，作为被执行人的财产，法院可以采取冻结措施。其次，保证金属于金钱质押，银行（质权人）以占有保证金（质物）为质权的实现手段，如果法院采取扣划措施，则将该金钱脱离出银行的实际控制范围，实质上侵犯了银行的质权。只有担保公司所担保的银行债务得到清偿，解除了保证责任，保证金转化为担保公司的普通存款，法院扣划该资金的条件才能成就。

（三）保证金管理方式差异给银行债权维护带来一定隐患。

1、保证金账户性质存在差异。实践中，银行在办理银承、信用证、保函及部分贷款业务（如住房按揭贷款、贸易融资项下贷款）时，一般采取向客户收取一定的保证金来规避风险。目前，银行保证金管理的操作模式通常有以下两种：一是客户将保证金存入银行设立的内部专户，并分户记账，一笔业务对应一笔资金，在所担保债务未到期之前不得划付。此种保证金账户性质为内部账户，其开立、资金的转入或转出须经客户申请，银行审核同意方可操作。这种方式普遍运用于银承、信用证、保函等业务。二是客户按照约定金额将保证金存入客户在银行开立的保证金专户，资金额度随着业务量的变化而变化，但此账户性质上为一般结算类专用账户，仅是资金的划付达到约定条件并经银行审核同意方可操作。这种方式在银行与企业合作发放贸易融资项下贷款、银行与开发商合作发放按揭贷款、银行与担保公司合作发放个人或小微企业贷款等业务中较为常见。笔者认为第一种管理方式对保证金的控制作用更强，也更加符合质押担保的要求。

2、在明确质押担保上存在差异。目前大多数银行仅有债务人不清偿到期债务时，银行可以从保证金账户中直接扣划的约定，但未对保证金采取质押担保方式，未签订质押合同，未明确所担保的主债权种类、数额、担保范围等，在银行享有优先受偿权上存在模糊性。笔者认为，银行扣划保证金应视为银行对保证人行使连带责任保证担保权，而不是行使了质权，在未采取質押担保方式下，银行对保证金的优先受偿权无法得到保障。

二、银行化解和规避风险的建议

由于保证金制度是目前银行防范风险的通行做法，如果银行不享有对保证金的优先受偿权，将对银行债权安全带来风险，甚至会动摇以保证金模式开展业务的基础。因此，建议银行采取以下措施化解和规避可能产生的风险：

（一）在保证金被强制执行情况下，以案外人身份提出书面执行异议。根据上述分析，担保公司所担保的银行债务还未得到清偿，法院对保证金只能冻结，但不应当扣划。银行可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》相关规定，以案外人身份及时向法院提交执行异议书，并以保证金质押担保符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定为由，主张对保证金的优先受偿权，并请求法院解除冻结措施，返还从被执行人保证金账户中扣划的款项。如果仅口头主张优先受偿权，则未启动执行异议程序，不产生法律效力。

（二）在保证金未被强制执行情况下，采取补救措施维护银行债权。

1、如果担保公司停止经营，不论所担保贷款是否已经逾期，银行均可以采取以下措施维护债权：一是及时向法院提起诉讼，主张保证金质押担保成立有效，扣划保证金优先偿还银行贷款；二是按照金融办、银行、担保公司签订的三方监管合作协议，积极向政府部门汇报银行面临的风险状况，争取政府部门帮助银行加强与司法部门沟通协调，在保证金优先受偿权上得到支持。

2、如果担保公司正常经营，在所担保贷款已逾期的情况下，银行可以依约定直接扣划保证金偿还贷款。在所担保贷款未逾期的情况下，鉴于目前保证金质押担保存在争议，银行可以采取以下补救措施维护债权：一是与担保公司主要股东签订连带责任保证承诺书，变有限责任为无限责任，防范担保公司逃废债风险；二是将保证金质押转为定期存单质押，增强对抗第三人的法律效力；三是如果借款人发生违约或其他情形，银行可以宣布贷款提前到期，可以按照逾期处理方式维护银行债权。

（三）规范银行保证金管理模式。在账户管理上，建议银行采取内部账户管理模式，并实现一笔业务对应一笔资金，以便加强资金控制，降低被强制执行的风险；在担保方式上，如果采取保证金担保模式，应签订质押合同，在约定必要事项的基础上，补充约定“担保公司出现经营风险，银行认为其不能履行担保责任，直接扣划保证金优先清偿银行部分贷款”，以便能够更加有效保护银行债权。

（作者单位：南京大学法学院）