【摘要】 间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为避免其共犯从属理论的缺陷而推衍出来的范畴，其本质特征在于其“实行行为的间接性”和其“非共同犯罪性”。本文从间接正犯的理论来源入手，基于间接正犯的本质特征，从一个新的视角探析了间接正犯的定义、实行着手与终了的时期及间接正犯的存在类型。

【关键词】 共同犯罪；正犯；间接正犯

我国刑法中并没有关于间接正犯的明文规定，目前的刑法教材中对于间接正犯的定义、特征、存在的类型等并未展开论述。然而是在司法实践中，间接实施行为而构成犯罪的不乏其例。

一、间接正犯概念的来源

间接正犯，又叫间接实行犯，它的产生是与共同犯罪的理论息息相关的。大陆法系的刑法理论与刑事立法上，间接正犯却有着悠久的历史。一般认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性之不足而推衍出来的一个范畴。主观主义的共同犯罪理论主张共犯独立性说，认为共犯是数人共犯一罪，只要行为共同，即构成共犯。因而共同犯罪人中，即使存在无责任能力人或者无犯罪意思的人，对于共犯的成立不发生影响。从而利用无责任能力人或者无犯罪意思的人的行为实施犯罪，仍不失为共犯，自应按照共犯负责，从而否认间接正犯存在的可能性。而客观主义的共同犯罪理论主张共犯从属性，即教唆犯和帮助犯系从属于实行犯的犯罪。在正犯不构成犯罪时，教唆犯和帮助犯就不构成犯罪，因而也就没有处罚的根据。但是有刑事责任能力的人教唆或帮助没有刑事责任能力或者未达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为，与利用工具犯罪无异，如果仍以实行犯构成犯罪作为教唆者或者帮助者承担刑事责任的前提，则教唆者或者帮助着就得不到处罚，这与犯罪应予处罚的法理不合。于是，为调和客观主义共同犯罪理论的矛盾，将这种教唆犯和帮助犯称为间接正犯，使之对实行犯的犯罪行为承担完全的罪责。

二、间接正犯的特征及定义

从文字构成来看，间接正犯是由“间接”和“正犯”两部分构成的。从间接正犯的产生来看，它是为了弥补客观主义共犯从属性理论的缺陷而推衍出来的范畴。也就是说，在教唆或帮助无责任能力人实施犯罪的场合，为了避免教唆者或帮助者依照共犯从属性理论而得不到处罚，才引入间接正犯的概念的。这样在承担责任上，使教唆者或帮助者与实行者相独立，不构成共同犯罪关系，而独立承担罪责。由此可见，间接正犯的首要特征，当是其“非共同犯罪性”。

间接正犯的第二个特征，当是其“实行行为的间接性”，即行为人并不直接实施或完成刑法分则规定的某罪构成要件的实行行为，而是利用他人完成该实行行为，从而充足构成要件。需要特别说明的是，这里的间接性并不是绝对的，也就是说并不是行为人绝对不实施某罪构成要件的实行行为而全部利用他人完成时，才能构成间接正犯。这是因为我国刑法规定的构成某一犯罪的实行行为有单一危害行为与复杂危害行为之分。“所谓复杂危害行为，指构成某种犯罪必须具备的复数实行行为，复数实行行为是由两个以上的实行行为组成。”例如我国现行刑法第236条规定的强奸罪，其实行行为一是暴力、胁迫等致使被害妇女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的行為；一是奸淫妇女的行为。例如一母亲与自己患精神病的儿子共同实施暴力行为，致使一女子不能反抗，并授意儿子对该女子实施了奸淫行为。在此情况下，虽然该母亲也实施了强奸罪的一部分实行行为，但由于其身份而不可能充足该罪的构成要件，另一部分实行行为是通过他人完成从而充足构成要件的，因而，该母亲仍然构成间接正犯。据此，笔者认为可以根据利用者是否参与实施实行行为，将间接正犯区分为完全间接正犯和不完全间接正犯。前者是指利用者没有实施实行行为而完全通过他人实施实行行为而满足构成要件的情形；后者是利用者虽然实施了部分实行行为，但必须通过他人的另一部分实行行为才能充足构成要件的情形。

关于间接正犯的定义，学者们的表述不一致。目前，日本及我国学者对于间接正犯的代表性定义大致有如下三类：其一，从工具论角度概以“利用他人”为定义主干，如笼统定义为“利用他人为工具而实行犯罪的情形”，或认为是“利用他人行为而实现自己犯罪的人”。其二，具体描述各自承认的间接正犯的范围来定义。 其三，以间接正犯的非共同犯罪性本质来定义，具有代表性的如陈兴良教授的定义：间接正犯，即把一定的人作为中介实施具体犯罪行为，其所利用的中介由于某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。学者林维对间接正犯的定义亦可归入该类：“本人不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件的危害行为。”

定义是应该能揭示本质特征的，上述第一类定义简单地以“利用他人”为主干来定义间接正犯，无法明确表达间接正犯的“非共同犯罪性”，因为在成立共犯情况下的教唆犯对被教唆者也有一定的利用性。第二类定义将自己所承认的间接正犯的情况一一列举，看似详尽，但间接正犯形态极其广泛，如此列举必有遗缺。况且法律是不断发展的，原本并不阻却共同犯罪关系成立的要件，随着法律的变化可能成为共同犯罪关系的否定要件，所以这种定义方式实不足取。第三类定义突出了间接正犯的“非共同犯罪性”和“实行行为的间接性”，所坚持的认识角度是科学准确的。但是陈兴良教授将“不负刑事责任”与“不发生共犯关系”并列提出，犯了逻辑上的错误。因为二者乃包容关系，利用不负刑事责任的人犯罪，自然不发生共犯关系。相比而言，笔者觉得学者林维对间接正犯的定义更为科学。但正如第一类定义中有的学者所提到的，间接正犯不仅仅是一种犯罪的类型，同时也是犯罪人的类型，间接正犯这一概念也是在这两种意义上同时使用的。根据以上论述，笔者认为，可以把间接正犯定义为：本人不直接实施构成要件的行为，或不直接实施全部充足构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成共同犯罪关系的人实施符合构成要件的危害行为，从而实现犯罪的犯罪样态或犯罪人。

三、间接正犯实行的着手与终了时期

对于间接正犯实行的着手时期，理论上有许多主张：1.被利用者标准说，即认为间接正犯着手实行的时期，应以被利用者的行为为标准来决定。被利用者现实开始犯罪的身体活动之时为间接正犯着手实行之时。2.利用者标准说，即以利用者开始对被利用者实施诱致犯罪行为之时为间接正犯的着手时期。3.认为一般情况下以利用者有诱致行为时为着手，利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时为着手。

笔者认为，在确定间接正犯实行的着手时，不应当将利用者与被利用者割裂开来。利用者的诱致行为与被利用者的行为应作为一个整体来考察，并且这个行为整体是统一由利用者这一主体所支配的。其次，就实行行为着手的本质而言，它是一种表现于外部并能为人们所认识的客观事实，是犯罪实行行为的起点和有机组成部分。确定何时为实行的着手，不应机械地限定在利用者的诱致行为中或被利用者的行为中，而应该具体问题具体分析。也就是说，间接正犯在通过他人犯罪的故意支配下，如果利用者的诱致行为本身已开始直接威胁或侵害某种具体的社会关系，那么该诱致行为就是实行的着手。这在我国刑法分则规定的复杂实行行为的犯罪中是应该特别注意的。通常情况下，利用者的诱致行为并不会造成对具体社会关系的直接威胁或侵害，这种侵害或直接威胁是由被利用者的身体动作造成的，那么被利用者的该身体动作，则是间接正犯实行的着手。

对于间接正犯实行的终了时期也存在两种对立的见解：一种观点认为利用者诱致行为的终了时期为间接正犯实行的终了时期；第二种观点认为被利用者的犯罪行为的终了时期为间接正犯实行的终了时期。依前所述，将利用者的利用行为与被利用者的身体动作作为一个整体来考察时，不难看出，间接正犯实行的终了时期还是以被利用者行为的终了为准较妥，因而笔者同意上述第二种观点。

四、间接正犯的类型

我国学者对间接正犯的分类各不相同，综观其分类标准，均是通过列举阻却利用者与被利用者成立共同犯罪关系的具体情形而进行分类的，因而笔者这里不再一一将其列出。笔者认为，为了能明确表现间接正犯的“非共同犯罪性”的特质，对间接正犯的分类不宜过细。结合我国刑法关于共同犯罪的规定，可将间接正犯分为以下三类。

（一）通过非犯罪人实行犯罪的间接正犯

被利用者因具有刑法规定的某些情节而不能构成犯罪，而利用者通过该非犯罪人的行为犯罪时，利用者与被利用者自然不构成共同犯罪，利用者构成间接正犯。凡是刑法规定的可以阻却行为人成立犯罪的事由，例如通过利用他人身体的反射动作等非刑法上的行为、正当防卫、紧急避险行为、自害行为、职务上执行命令的行为、无刑事责任能力人的行为，利用他人的不可抗力、意外事件等，均可归入该类。

（二）通过过失犯实行犯罪的间接正犯

根据我国刑法的规定，共同犯罪是共同故意犯罪，过失犯与过失犯、过失犯与故意犯之间均不构成共同犯罪。因此，通过他人的过失行为实施犯罪，被利用者承担过失犯罪的刑事责任，利用者應以间接正犯论处。

（三）通过故意犯实行犯罪的间接正犯

利用故意犯只有在以下两种情况下成立间接正犯：一是在目的犯的情况下，利用有故意无目的的工具。被利用者有犯罪之故意但缺乏该目的犯之特定目的，只成立一般故意犯罪。利用者与被利用者虽然都有犯罪故意，但故意内容不同，不成立共同犯罪，因而利用者应以该具有特定目的的犯罪的间接正犯论处。当然，如果根据法律规定因缺乏该特定目的而不为罪时，则可归入第一类。二是在身份犯的情况下，利用有故意无身份的工具。被利用者由于无特定身份而不构成法律要求特定身份之罪，但因有故意而成立一般故意之罪。对于有身份者来说，是通过他人的故意犯罪行为来实施其具有特定身份才能构成的犯罪，故而成立该特定身份犯的间接正犯。

参考文献：

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[3]马克昌，莫洪宪.中日共同犯罪比较研究[M].武昌：武汉大学出版社，2003：95，99

作者简介：

刘印卿（1966.7-），男，汉族，硕士，河南星烁律师事务所副主任，二级律师。