【摘要】 保辜制度是我国古代刑法中的一个独特的法律制度。作为中国古代法律泛道德化的典型反映，其有着丰富的文化底蕴和浓厚的人文精神，对于我国现代的刑法而言，仍有积极的借鉴意义。

【关键词】 保辜制度；理论评析；借鉴

一、保辜制度的内涵及历史演变

保辜制度是我国古代刑法处理伤害案件的一种特殊制度，其基本内容是殴人致伤后，规定一定的期限，视期限届满时的伤情，再行定罪量刑。根据《清律辑注》，“保，养也，辜，罪也。保辜，保殴伤人未致死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”详言之，若被害人在受伤后保辜期限内死亡，即认为殴伤是死亡的直接原因，对加害人应以殴人致死论；若在保辜期限外死亡，则认为殴伤与死亡没有直接因果关系，对加害人应以欧人致伤论。

保辜制度由来已久。关于保辜最早的古代文献是《公羊传》。书中记载曰：“襄公七年有二月，……郑伯髡原如会，未见诸侯。……伤而返，未至乎舍尔卒也。”东汉经学家何休对此注释曰：“古者保辜，诸侯卒名，故于如会名之。明如会之时为大夫所伤，以伤辜死。君亲无将，见辜者，辜内，当以弑君论之，辜外，当以伤君论之。”这段文字表明，郑伯的死亡与大夫弑君的行为确实有因果关系：大夫的杀伤行为导致了郑伯“未至乎舍而卒”。关于这一制度，还可以从有关资料及考古发掘的秦代简牍加以考证。《吕氏春秋》、《睡虎地云梦秦简》都有相关的记载。另外，秦时期的损伤检验制度应是与保辜制度相互制约和相互促进的，即辜期长短的确定需要依据伤情和轻重来确定，通过“瞻伤”、“察创”、“视折”，才能准确恰当地确定辜期。可见秦朝的保辜制度已有相当发展。至后汉晋时期，又有所发展：被伤人，辜内死亡，不仅重惩加害人，而且对提供凶器的“予者”也要处以“髡为城旦春”。

保辜制度自《唐律》始完备入律。《唐律疏议—斗讼篇》第六条规定：“诸保辜者，手足殴伤人，限十日，他物殴伤人者，限二十日，以刃及火伤人者，三十日；折、跌肢体及破骨者，五十日。限内死者，各依杀人论；其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法。”宋、元、明、清的保辜制度虽有一定的完善，但都本于唐律。至清，《大清律集解附例》在律文之后附上关于保辜的条例，这反映了司法实践要求突破律文的束缚。至清末新刑律的修订，废除了关于保辜的条文，标志着该制度的正式消失。

二、对保辜制度的解读

通过以上一些我国古代刑律条文，我们可以对保辜制度有以下几点理解。

（一）保辜制度仅适用于殴打或伤害他人，但尚未当场致死的案件。辜限有法律规定，以期限内的不同结果作为犯罪量刑的根据。被害人在辜限内死亡的，构成杀人罪，在辜限外或者虽在辜限以内但系因其他原因而死亡的，只构成伤害罪。

（二）辜限的长短与斗殴初始所致的伤害等级和使用的凶器的强度成正比。初始伤越重或者凶器越坚锐，则辜限越长，反之则越短。

（三）殴打和伤害不必同时具备，即所谓“殴伤不相须”。按照《唐律疏议》的解释，“伤人必须因殴，但殴人不必有伤。”只要有殴打行为，虽未直接成伤，但因被殴打而跌倒或因惊恐而致伤，也同样适用保辜制度。即保辜使用的前提是必须有殴打行为。

（四）保辜制度强调了殴打行为与被害人死亡之间的因果关系，属于立法推定，即推定致伤后一定时期内出现的结果与殴伤行为之间有法律上的因果关系。在保辜期内和期满后出现结果，影响到对致害人的定罪和处罚。在某种意义上，保辜制度更关注受伤者的伤是否愈合，根据伤势愈合情况来决定定罪和处罚。而现代因果关系理论则相反，其不关心伤势的愈合与否，只关注行为与结果之间的联系。

三、对保辜制度的评价

保辜制度体现了法律对人的关怀，无论是对被害人还是加害人。保辜制度所蕴含的这种人文精神也正符合现代刑法对公正、人道、谦抑价值取向的终极追求，也与我国刑法规定的罪、责、刑相适应原则相一致。具体而言，保辜制度的合理性体现在以下几个方面。

（一）从文化的视角看，保辜制度既有儒家的非讼思想，也包涵了古朴的公平、公正观念，是古代中国泛道德思想的典型反映，适合于我国的风土人情。

（二）保辜制度强调伤害行为与伤害结果之间的因果关系，虽然这种因果关系还有明显的缺陷，但在以司法专横和罪刑擅断为显著特点的封建法制下，已难能可贵，不无科学成分。再者，虽然当时刑法不可能有现代意义上的犯罪构成规定，也不可能实现真正的以法定罪量刑，但保辜制度包含着“强调依律求是断罪量刑”和“主观和客观相统一”的思想，具有积极的意义。

（三）保辜制度责令加害人对被害人负有医疗责任，对被害人采取积极的救治措施，以便其早日康复，并据此来对加害人的定罪量刑，从而使加害人将医治被害人的伤病与减轻自己的罪责结合起来，能促使其积极对被害人安慰、探视和医治，从而有利于实现对被害人的慰抚，也避免了未来可能出现的报复行为。这对于稳定社会、缓和社会矛盾，必能收到良好的效果。

（四）保辜制度通过设立“辜期”，以观察“因果关系”的进一步发展，一方面可以節俭司法资源，提高效率，另一方面也努力使对加害人的刑事追究与其行为的危害性相符，有利于实现罪刑相适应，蕴含着古朴的公正观念。

（五）保辜制度蕴含了刑法的谦抑性精神。它通过设立辜限，责令加害人对被害人治疗伤病，以积极防治危害结果的发生或进一步的扩大。在这一过程中，保辜制度考虑了加害人的主观恶性程度，所以，如果积极采取治疗措施，辜限内医治被害人，则说明犯罪人主观恶性小，客观危害也不大，可减轻处罚；反之则应从重处罚。如果说中止制度是在犯罪行为实施过程中为犯罪者架起的一座可以后退的黄金桥的话，保辜制度就是在犯罪既遂之后为犯罪者架起的一座黄金桥。

作为我国古代封建法律的一项法律制度，保辜制度不可避免的具有其不合理的成分。

（一）从现代法学的角度来看，保辜制度含有法律推定的做法。既然是法律推定，就无法做到确实充分。因为辜期的长短并不简单地等于危害行为与危害结果之间的因果关系，而且辜期长短的规定也显得僵硬。

（二）“别因他故致死者，各从本殴伤法”的规定，实际上取消了在现代刑法看来具有可罚性的“偶然因果关系”而只是确立了“必然因果关系”，而且就必然因果关系而言，也有缩小之势。

（三）保辜制度除了涉及因果关系推定而关涉到定罪和量刑外，还与现代刑法中的法条竞合、减刑、数罪并罚制度等有关，从而显示出保辜这一制度的不精确性。

四、对保辜制度的借鉴

如前所述，保辜制度作为古代中国的一个独特的法律制度，其本身蕴含着丰富的文化底蕴，充满浓厚的人文的精神，因而现代刑事立法借鉴该制度既有可行性，又有必要性。但同时我们也看到，保辜制度又具有僵硬性和不精确性的缺陷，因而现代立法在借鉴这一制度时，又不能完全照搬适用。

笔者认为，现代刑事立法对保辜制度的借鉴，应该考虑以下几个方面：首先，应转变传统的社会义务本位的价值观，确立人权保护和社会保障并重的观念。我国几千年来的封建社会形成了浓重的中央集权制度，所以我国的法律一直是按照社会义务本位设计的，个体的权利一向被忽视，表现为过分的提倡所谓的“重义轻利”。再加上新中国成立后，受前苏联的影响以及我国计划经济体制的制约，个体权利不但未得到重视，有时甚至泯灭。在刑事法律制度的设计上，往往偏重于国家法益、社会法益的保护，刑事诉讼法也相应的采取职权主义的诉讼模式。因此，必须树立个体权利观，刑法制度应当向人权保护人权保障方面倾斜，重视公民个体权益的保护，刑事诉讼法也应该采用当事人主义的诉讼模式。

其次，应使保辜制度在现行刑法和刑事诉讼法中得到体现。保辜制度实质是把犯罪者事后采取的将功补过的态度和措施以及对犯罪行为所造成的危害结果进行有效的修复和补救作为定罪量刑的情节来考虑。所以就现行刑法借鉴保辜制度而言，不妨引入一种新的制度，该制度不管其名称如何，其实质应该是：在某些犯罪既遂之后直至司法机关立案前，犯罪人采取积极的将功补过的态度和措施，对其犯罪行为所造成的社会危害进行有效的修复和补救，对被害人进行有效的慰抚的，应当给予犯罪人从轻、减轻或者免除处罚。这一制度有如下特点：（1）该制度只能适用于犯罪既遂之后，司法机关立案之前。（2）必须以犯罪人对实施的社会危害进行有效的修复、补救，对被害人进行有效的慰抚为适用的条件。（3）必须是犯罪人本人亲自实施上述的修复、补救及慰抚行为。（4）该制度只能适用于法定最高刑为五年以下有期徒刑的故意犯罪，或者法定最高刑为三年以下有期徒刑的故意犯罪。

一旦上述适用该制度的条件存在，且经司法机关认定，便能构成法定的“应当给予从轻、减轻或者免除处罚”的理由，而不能将其视为酌定的量刑情节，否则，这一制度的创立就可能前功尽弃。不难看出，借鉴保辜制度的上述制度的设立并不同于现有刑法中的犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂制度等，也不同于既存的自首和坦白以及立案后的积极退赃等法定或者酌定情节，从而有其独立存在的价值。

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作者简介：

典雅丽（1975.04-）女，法学学士，河南倚天剑律师事务所专職律师。