丁玲

【摘要】 本文结合案例，分析离婚损害赔偿的性质、法定事由在我国的适用及完善，旨在希望立法上有所完善，而不应该将离婚损害赔偿的法定事由用概括式限定在四种情形，这无疑是关上了受害人依法获得损害赔偿的大门，这不利于法治社会的构建，不符合我国的立法精神。

【关键词】 离婚；损害赔偿；完善

很多学者都对离婚损害赔偿的法律问题进行了深入的研究并提出了自己的观点，如西南政法大学的陈苇教授认为，应当保留离婚损害赔偿制度，同时完善立法对离婚损害赔偿的法定事由，权利主体等规定。本文借鉴学者们的论述研究，分析不同学者对离婚损害赔偿的观点，得出自己对离婚损害赔偿制度的理解，大胆创新，提出损害赔偿法定理由的扩大，举证方式、归责原则的转变。

一、研究案例

基本案情：原告游某、被告谢某于2007年1月认识不久便同居，2008年5月2日生育一女名谢某乙。近几年来，原告与被告一直感情不和，被告只好长期在外打工，并结识其他女人还生育了孩子，在此期间双方都未履行夫妻义务，夫妻感情已经彻底破裂且无和好可能。故请求人民法院依法判决。

原告游某某辩称：1.同意离婚；2.不同意女儿由被告谢某甲抚养，原告游某某要求抚养女儿谢某乙，由被告谢某甲按照每月500元的标准支付女儿的抚养费；3.原告游某甲起诉要求离婚是因为被告与其他女人在一起，还和其他女人生育了孩子；4.原告要求被告支付离婚损害赔偿金50000元。

经审理查明：原告谢某甲与被告游某某于2007年1月认识后同居，于2008年5月2日生育女儿谢某乙（户口簿上登记为2009年1月5日，原、被告均陈述实际出生日期为2008年5月2日）。原、被告于2008年11月25日依法在民政部门补办结婚登记。

被告游某某庭审中提交了照片五张、保证书一份，另外申请证人盛某某当庭作证，拟证明原告谢某甲与婚外女性有不正当关系，原告谢某甲存在过错，并据此要求原告谢某甲支付离婚损害赔偿金50000元，原告谢某甲对此不予认可。

法院认为：此案是一起离婚纠纷，鉴于被告谢某某同意离婚，则本案的争议焦点是：一、子女抚养应如何处理；二、夫妻共同财产如何处理；三、原告要求被告支付离婚损害赔偿金如何处理。

关于原告游某某提出的要求被告谢某甲支付离婚损害赔偿金50000元的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条之规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”故婚姻法所指的同居必须是持续、稳定地共同居住，这与通奸有区别。被告游某某提供的证据不足以证明原告谢某甲存在《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的情形，因此对被告游某某提出离婚损害赔偿50000元的请求不予支持。

从以上判决可以看出，法院是严格按照法条的规定来判决，有其合法性，但是将婚内出轨等过错配偶方与第三人共同造成的离婚损害排除在婚姻法外却缺乏合理性，倘若立法不在此加以完善，这无疑是有违立法的本意。

二、离婚损害赔偿的性质

（一）违约责任

有学者从婚姻契约论出发，认为离婚损害是违约责任，根据当事双方合意达成婚姻的契约，当事人离婚时也就违反了这个婚姻契约。但是根据《中华人民共和国婚姻法》解释（一）规定的离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿。然而，《合同法》规定的违约责任只包含了物质损害赔偿。因此，离婚损害并非违约责任。

（二）侵权责任

有学者基于婚姻制度论，认为离婚损害是他人侵害自身权益的一种方式，归结于侵权责任，有一定的合理性。只是离婚损害赔偿比侵权责任多一个构成要件，那就是需要双方当事人离婚。只有离婚才会有离婚损害赔偿，否则就有可能是婚内侵权损害赔偿。

三、离婚损害赔偿在我国的适用及完善

（一）法定事由

《中华人民共和国婚姻法》第46条明确规定了四种法定情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。此外夫妻双方都存在《婚姻法》第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。事实上，夫妻间导致离婚的缘由远不止于此，比较常见的有通奸、卖淫嫖娼、故意犯罪被判处刑罚等。有学者主张卖淫嫖娼归属行政法调整，婚姻法不加以干预；而通奸不应该通过法律来规制，属于道德调整的范畴，当通奸行为严重时，触犯了行政法或者刑法，再由法律来解决，本人认为通奸导致夫妻双方婚姻关系终止，无异于离婚损害赔偿法定理由中有配偶者与他人同居所造成的后果，因此应该将其纳入离婚损害赔偿法定理由的范围内，法定理由应当采取概括式加列举式，但是将范围严格限定在严重侵害无过错配偶方的情形。

（二）权利主体

通常情况下请求离婚损害赔偿的是无过错一方配偶，请求过错一方配偶进行物质或精神上的赔偿，如果导致夫妻婚姻关系解除涉及到有过错的第三人时，也可以追究过错第三人的赔偿责任，本人觉得这并不违反侵权责任中的相对性，相反这正是责任相对性的体现。无过错配偶一方的亲属受到侵害的不能作为权利主体，但可以作为赔偿时的考虑。如果配偶双方都实施了导致离婚损害赔偿的法定事由，则不能作为请求赔偿的权利主体。

（三）举证方式、归责原则

改变传统民事法律关系的“谁主张，谁举证”方式，采用举证责任导倒置，像家暴、养小三这种情况比较难取证，举证责任倒置将举证的义务分配给过错配偶方，采取过错推定原则，推定是过错方的过错造成了离婚。在实践中，举证难是一个司空见惯的问题，但是立法不应以举证难而放弃这方面的立法，法律与实践应该有一个适应的过程。在研究案例中如果按照通常的离婚损害赔偿法定事由来判决本案，原告游某要求被告谢某就离婚存在过错承担损害赔偿责任，需承担证明责任，证明被告谢某与他人同居，这样原告游某很难对被告谢某的出轨取证，原告请求被告承担离婚损害赔偿的诉讼请求很难得到法院的支持。如果按照概括式加列举式的法定理由，并且将举证责任分配给被告谢某，让被告承担自己没有与人同居的事实，那么更利于救济原告的法益。

每年关于离婚纠纷涉及第三者的情形不胜枚举，双方为此大打出手，对社会造成了很负面的影响，某类案件不降反增，说明没有立法能够有效地调整或者是立法的设计存在漏洞，无论是哪一种都值得立法去考量。

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