摘 要 不真正不作为犯由于没有刑法分则明文的规定而面临着处罚的困难，将不真正不作为犯的处罚理解为等价性问题的解决，寻找并填补两者之间的差异成为学说的努力方向；结果原因支配说提供了具体而可行的认定标准，从结果出发，以结果的归属为核心，以结果避免义务合理的界定不真正不作为犯的成立范围和处罚依据。

关键词 不真正不作为犯 等价性 结果原因支配

作者简介：丁羽振，安徽农业大学人文社会科学院本科生，研究方向：刑事法。

中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.395

不作為犯是指以不作为方式实现构成要件的犯罪类型。作为犯指以身体活动的方式实现构成要件的犯罪类型。从实践来看，不真正不作为犯的可罚性早已得到了判例的肯定，但其处罚的实质依据在学界仍有争论。可以说，不真正不作为犯按照作为犯的条款进行处罚是有一定困难的。

一、不真正的不作为犯的处罚困境

不真正不作为犯在刑法中没有明确规定，处罚时基本都用行为犯的条文。处罚不真正不作为犯是否突破了罪刑法定原则的限制就成了问题。尽管现在都承认对不真正不作为犯处罚的必要，但有意见认为对不真正不作为犯的处罚违反了罪刑法定原则，主张对其不予处罚。但是，反对论者要么在否定不在真正不作为犯处罚的同时将其纳入过失犯罪的范围，要么主张增加与作为犯类型性对应着的真正不作为犯的条文。但仍有学者提出质疑，因为罪刑法定原则在于保障刑罚发动的预测可能性的保障，以上的做法仍然不能说是达到了“明确性”的要求，仍然有违反罪刑法定原则的疑惑。①本文认为，处罚不真正不作为犯的核心问题是“揭示及甄别和积极的作为有着同样高度可罚性的基础与案例。”②这种努力旨在克服依据作为犯处罚时，其两者在构造上的差别，在可罚性上两者要求是相当的。

二、不真正不作为犯的处罚依据的学说

（一）因果关系说

因果关系说从因果关系角度出发，认为作为对结果有原因力，而不作为可罚的根据在于其与作为一样也要对结果具有原因力。但是，如何理解不作为的原因力显然非常困难。因果关系说试图找到与不作为相伴的作为，用这种作为的原因力解释不作为的原因力。在母亲沉湎网聊而使婴儿饿死的场合，并不是母亲不哺育的这一不作为，而是其网聊的作为实现了构成要件。

然而，因果关系说明显的缺陷使得“实行行为”的概念不当扩大，也没有解决明确性的要求，因为这种所谓伴随着的作为实际上通常是构成要件范围外的并无危险性的行为，因此这种观点并不妥当。

（二）作为义务说

作为义务说认为，解决真正不作为犯等价性问题的核心不在于从构成要件的解释里得到合理结论，其本质是尽管有因果关系的存在，但对该结果的归属需要有违法性的依据。该说认为，某人的不作为如果产生构成要件的结果的原因，那么，无论该人是否有防止结果的特别义务，都具备了构成要件。但是，只有在不作为人有防止结果发生的义务时，其不作为才是违法的。③在这样的体系安排之下，作为义务成为认定行为人违法性的关键概念。

作为义务说是典型的形式依据。我国学者对此提出的四分说将其概括为：法律的明文规定、职务或业务上的要求、合同行为与自愿承担行为等法律行为、先行行为。④四分说对作为义务的界定事实上是将非刑法的义务作为刑法的任务来理解的，违反法律的明文规定（如行政法规等）、合同违约、侵权等行为都已经由相应的法律予以规制，其如何成为刑法中不真正不作为犯的作为义务，四分说完全没有给出合理的解释。

（三）保证人说

将作为义务在违法性阶段处理的思路，尽管缓和了处罚不作为犯罪与罪刑法定原则之间的紧张关系，但由于其和三阶层的犯罪构成体系有着难以解决的矛盾，因此还是必须从构成要件该当性的层面判断不真正不作为犯的成立根据。于是，必须承认作为义务在构成要件该当性阶段就发挥着作用，负有这种作为义务的人称为保证人，所以只有保证人才能构成不真正不作为犯。但是，保证人说只是解决在何处安置等价性讨论场域的问题，等价性要求的克服不真正不作为犯和作为犯在构造上的差异并没有解决。在采取保证人说的同时，对具体的标准仍然采取四分说的学者大有人在。因此，仅确立保证人的地位仍然不能解决等价性的问题，保证人说的意义在于使等价性得以在构成要件范围内讨论。而且，考虑到该学说实际上将不真正不作为犯当做身份犯来看待，这种处理办法仍有讨论的余地。

（四）先行行为说

该说认为作为有原因力，不作为没有原因力即不作为本身没有设定原因。因此，两者之间的等价性问题要着眼于不作为中的原因设定角度去考虑。这种学说充分意识到了因果关系在不真正不作为犯的认定中的重要作用，但不仅是从自然主义的立场去考察，必须是因为行为人的设定使得原本可以无限追溯和扩展的因果关系链条得以规范性的中断，并使之规范性的归属行为人。这种思考方式，克服了原先只在“事实”层面解决该问题的局限，使得不真正不作为犯成立的范围与条件更加清晰。

先行行为说认为，先行行为设定了趋向于法益侵害结果的因果关系，此后不作为就会成立不真正不作为犯。按照这种见解，过失犯罪和故意犯罪也应当被承认是“设定了趋向于法益侵害结果的因果关系”，这明显扩大了不作为犯的成立范围。有学者认为，行为人安装了定时炸弹，不拆除的行为就是不作为的违法行为，他人当然可以实施正当防卫，迫使其履行义务。⑤在这样的情况下，之所以要将其先行行为认定为不作为义务的来源，是为了使对其进行的防卫行为获得合法性。但对这样的行为的合法性根据并不只能依靠其先行行为的设定来提供，只要认定炸弹随时爆炸的危险依然存在就完全可以对行为人进行防卫。

（五）排他支配设定说

排他支配设定说处于有力学说的地位。该说认为，不真正不作为犯作为义务的实质根据在于，行为人主动设定了对法益的排他性支配。⑥较之先行行为说，排他支配设定说的优点在于对因果关系的规范性把握上强调了支配和排他性。先行行为是犯罪行为时，该说认为，在交通肇事导致被害人重伤的情况下逃逸并不直接构成不作为的故意杀人罪，但是如果行为人将被害人送往医院的途中将被害人丢在草丛里导致其得不到救助而身亡的情况，就可以肯定不作为的故意杀人罪的成立。类型性的看，行为人如此的中途介入而掌控了因果关系发展进程，或者行为人设定了他可支配的因果关系的情况下，可以肯定不真正不作为犯的成立。然而需要研究的是排他支配设定说中“排他”要素的理由。有相反意见认为“在过失犯领域通常是承认同时犯的，在过失的场合不能肯定个别的行为对于结果的排他性支配。也就是说，承认同时犯和认可排他性之间是矛盾的，不能将排他的支配当做作为犯和不作为犯所共通的要件。”⑦从同时犯的角度观察对不真正不作为犯排他性的要求就可以看出，排他性支配的要求本质上是从个案中抽象出的概念，并没有普适性。

（六）结果原因支配说

结果原因支配说主张，从作为是支配了最终结果而肯定作为犯成立的理解出发，不作为想要等价于作为并使用作为犯的条文处罚就只能是支配了最终结果。从结果出发，限定不作为义务范围的做法是妥当的，本文对此表示支持。“结果原因支配”以构成要件结果的发生为出发点，对因果关系进行规范考察，认为不真正不作为犯的核心在于按照危险的现实化来肯定因果关系。适合于作为犯的因果关系判断同样也适合于不真正不作为犯。结果原因支配说的最终目的在于将结果归责以阻断无限追溯的因果链条，使得不真正不作为犯的成立范围得到界定。

该说认为（1）对危险源的支配和（2）对危险领域的支配都可以肯定对结果原因的支配。将在作为犯的认定中也起着重要作用的结果避免的义务也纳入考虑的话，在（3）法益緊密的依赖的场合也可以肯定结果原因的支配。结果原因支配说不仅只认定了因果关系，即不仅从自然行为的惹起关系考虑作为义务。结果原因支配说将结果是否能合理归属于行为人纳入考虑，在（3）的情况下考虑到法益紧密的依赖于行为人具有通常性，行为人具有结果避免义务而能将结果归责于行为人。例如，保姆不照顾雇主的婴儿就是没有履行结果避免义务而造成了构成要件结果。对于来到主人家做客的客人来说，在婴儿的生命遭受紧迫危险时不作为，并不能将婴儿的死亡结果归属于客人，原因就在于客人没有结果避免义务。

这样的理解也可以适用于（1）和（2），对危险源的支配和危险领域的支配使得行为人有结果避免的义务。而且，这种结果避免义务并不是在案件发生之后才具体出现的，这样的避免义务是针对着“可能现实化的风险”而予以创设的。有学者提认为，如危险作业的指挥人对危险由于指挥而有着支配的地位属于对危险源的支配的情形，在这样的情况下肯定不真正不作为犯的成立是不必要的，因为可以肯定过失犯的成立。然而，将这种情况不认定为过失犯没有任何困难。如果在过失犯的基准上采取以结果预见可能性为核心的旧过失论，那么因结果避免义务而衍生的作为义务与前者就不是一个层面应当讨论的课题。不过，如何理解和处理这里的结果避免义务和结果预见可能性的关系还有待进一步的思考。

三、结果原因支配说的实际应用

（一）法规范的规定

这里指的是法律的明文规定、职务或业务上的要求、合同行为与自愿承担行为等。对于这些义务来源，判例实际上肯定了其成立不真正不作为犯。在妻子上吊而丈夫推门而出导致妻子死亡的案件中（宋福祥案），裁判要旨在于行为人对于妻子要自杀至少有预见可能性，因此就得以肯定不真正不作为犯的成立。问题在于，这里完全没有考虑到，过失和不真正不作为是两个不同层面的判断，肯定了行为人的过失并不意味着不真正不作为犯的成立。判例无疑是将行为人与受害人的夫妻关系作为等价性的来源，在肯定了作为保证人的行为人的过失的情况下，直接认定不真正不作为犯罪的成立。

根据结果原因支配说，并不能直接得出行为人构成不作为的故意杀人。对于被害人死亡，行为人是否有结果原因的支配是需要考察的第一步。被害人属于自杀身亡，其自杀行为是死亡的原因。此时需要确定的是被害人的死亡是否可以归属于行为人，其本质问题在于确定行为人是否具有结果避免义务。可以肯定，行为人并没有支配着危险源和危险领域，其次尽管行为人与受害人存在着通常性的法益紧密关系，但是否可以说被害人的生命法益依赖于行为人还是有疑问的。考虑到被害人自杀身亡是由于其自陷风险的行为合法则的结果，在这种状态下不能说妻子的生命法益“依赖于”行为人，行为人对受害人应当尽到自我保护的这一合乎社会相当性的期待是应该被考虑的。

行为人并没有支配结果原因，因此不成立不真正不作为犯。像夫妻之间义务这种法律规定的规范，并不自然地成为刑法规范的前提，具体的认定还必须从具体案件事实出发，分析是否有对结果原因的支配。四分说之所以是形式的学说，就是把其他法规范理解成了刑法规范，从而忽视构成要件内其他因素的作用，这样的做法是错误的。

（二）先行行为

结果原因支配说需要解决的另一个问题是，先行行为是否能构成不真正不作为犯，在先行行为是犯罪的情况下，是否能肯定作为义务的引起。根据结果原因支配说，先行行为是犯罪的情况下并没有考虑“是否引起作为结果回避义务”的必要性。在行为人不小心失火引发火情时，行为人不作为使得火情迅速蔓延，造成了重大的损失的场合，并不需要机械的判断失火行为是否产生了结果避免义务，而要整体考察这一系列行为。造成重大损失这一严重后果是否能够归责于行为人是问题的核心所在。即使行为人失火使得危险被创设之后有着积极利用的意思，但这可以用失火罪进行处罚。囿于法律的规定可能使得认定为失火罪导致评价上的不平衡，因而本文主张有限的承认先行行为对危险的创设可以成为结果避免义务的来源。这里可以纳入（1）即危险源支配中予以考虑，将先行行为认定为结果避免义务的来源必须谨慎限制适用范围，因为刑法明文通常将其规定为过失犯。

有论者举例说明犯罪行为可以成为作为义务来源，在交通肇事后行为人欲救助受害者，但第三人劝阻使行为人放弃救助导致被害人死亡的场合。如果不承认先行行为可以是犯罪行为，那么对于第三人就无法处罚。就第三人来说，尽管其并没有创设对于受害人的风险，但用积极地行为阻止行为人对被害人的救助，被害人死亡的结果可以归责于第三人的劝阻。第三人的行为实际上支配了被害人死亡的结果原因，这种情况可以纳入（2）即危险领域的支配来考虑。第三人使行为人放弃了救助可以看做第三人已经事实支配了该危险领域，这样的情况下，完全可以肯定第三人不真正不作为犯罪的成立，而非一律按照教唆犯来认定。

（三）其他情况

婴儿溺水的场合。1.婴儿父母没有救助婴儿溺水身亡；2.对于想救助的甲，乙极力劝阻婴儿溺水身亡；3.丙决定救助婴儿，但在跳入水中救助之前突然改变主意婴儿溺水身亡。以上三种情况是否都应当肯定其可罚性呢？考虑到婴儿作为非常脆弱的个体，依赖其抚养人即其父母而生存，在1情况下，婴儿父母在婴儿落入水中之时产生了结果避免义务，这种义务来源于婴儿的生命法益与其抚养人紧密而通常的联系，可以肯定1情形中，婴儿父母对结果原因的支配。婴儿父母未满足这一期待即没有履行结果避免义务的场合，可以肯定不真正不作为犯的成立。2情形中无论甲是否救助婴儿都不能说婴儿溺死可归责于甲，因为甲既没有支配任何危险源，也没有支配危险领域。甲与婴儿的法益也没有紧密的依赖关系。乙劝阻甲的救助，本身也没有使婴儿的风险升高，也不产生结果避免义务。3情况下，也不能苛责丙，这与2情况里的甲相似。但如果丙实际上已经救助了婴儿，又将其抛弃的，应当按照其行为的性质具体分析构成不作为的犯罪还是作为的犯罪。

四、 余论

对于不真正不作为犯的处罚依据，本文提倡结果原因支配说。结果原因支配说考察因果关系的实质在于对于结果的归责。从结果出发考察是否能将该结果归属于具有结果避免义务的行为人。1.对危险源的支配；2.对危险领域的支配；3.法益紧密依赖的场合都可以肯定结果避免义务的存在，进而肯定不真正不作为犯的成立。需要指出的是，“支配性”并不能理解为“排他性”，而应当按照实际情况进行规范的分析。“支配性”的概念是从结果出发寻找对其有结果避免义务之原因的情况，所以更多着眼于整体的可归属意义。不真正不作为犯的实务处理上极易扩大处罚范围，司法工作人员通常旋一确定保证人地位就推定不作为犯罪的成立，这种做法是不可取的。

注释：

①[日]井田良.刑法総論の理論構造.东京：成文堂.2005.34.

②[日]前田雅英.刑法総論講義（第五版）.东京：东京大学出版会.2011.128.

③[日]日高义博著. 王树平译.不作为犯的理论.北京：中国人民公安大学出版社.1992.23.

④高铭暄主编.刑法学原理（第一卷）.北京：中国人民大学出版社.1993.544.

⑤张明楷.刑法学（第五版）.北京：法律出版社.2016.156.

⑥黎宏.刑法总论问题思考（第二版）.北京：中国人民大学出版社.2016.125.

⑦[日]山口厚著.付立庆译.刑法总论（第二版）.北京：中国人民大学出版 社.2011.88-89.