摘 要 作为处理行政争议的一种有效方式，行政诉讼和解是世界多国进行行政诉讼或司法审查的重要选择之一。在我国，行政诉讼和解有着丰富的理论和实践基础，但立法层面对此仍有所质疑，尤其我国《行政诉讼法》明文排斥调解。以一定的政治需要为起点，司法实践中通过对行政争议进行变通性的“和解”、“协商”将其贯彻实施。但作为一项制度本身，给予其立法上的认可才是应有之义。本文将立足于行政诉讼和解制度的理论和司法实践，探索在我国建立完善行政诉讼和解制度的正当性。

关键词 行政诉讼 和解 正当性

作者简介：王爱丽，武汉大学法学院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.293

一、我国行政诉讼和解的产生背景

从根本上说，行政诉讼和解的出现源于中国在社会转型时期社会矛盾的复杂化。 在行政诉讼领域尚属新的尝试，在我国既没有可供借鉴的丰富历史传统，也尚未形成成熟的法律制度。但实践中，行政诉讼和解已经依托系列规章文件全面展开。

“任何国家的司法都必须分担一定的治理国家和社会的政治责任，这是无法逃避和放弃的”。 以此为契機，2005年12月胡锦涛总书记指示政法机关进行“社会主义法治理念教育”。2006年4月中央政法委在全国范围内开展此项工作。2006年9月，《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》中进一步提出“积极探索和完善行政诉讼和解制度”。2006年10月，《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出“在司法过程中要更多采用调解方法化解矛盾”。2007年1月最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，提出“探索行政诉讼和解制度”的要求。以及2010年6月，《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》等一系列规章文件推动着诉讼和解的进程。

虽然尚未在《行政诉讼法》中得到承认，但在和谐社会、和谐司法的背景下，立法的缺失仍不能阻挡人民法院通过调解、和解方式结案的热情，不能阻断广泛的行政诉讼和解实践。为了规避《行政诉讼法》行政诉讼不得调解的规定，各类规章文件中多使用行政诉讼“协调”、“和解”、“协商”等字眼，但笔者认为这些概念从根本上并没有实质差别，都立足于在法院的主持下由行政相对人和行政机关协商一致，解决行政争议的本质。因此本文选用“行政诉讼和解”的用语。需要注意，司法实践的大热仍不能抵消制度缺失及司法应用的不足，建立我国行政诉讼和解制度的基本问题之一即确认行政诉讼和解制度建立完善的正当性问题。

二、 行政诉讼和解制度的正当性探究之一：顺应社会结构变迁的趋势

所谓行政诉讼和解制度的正当性即研究建立完善行政诉讼和解制度的原因问题。即这一制度建立完善的必要性及可行性为何，或者称为“合目的性及合规律性” 。

“随着行政体制改革和政府职能的转变，原有的社会结构正在发生改变，新的利益群体不断产生，利益多元化的社会逐渐形成。” 以法院强制裁判为基础的纠纷解决虽然可以体现司法定纷止争的价值取向，却不能真正起到案结事了的作用，尤其行政诉讼中可能存在的行政机关违法行政、不当行政的行为，硬性裁判可以在程序上解决纠纷，却不能将行政机关与相对人之间的隔阂消解，“和谐司法”、“和谐社会”的目标会因此面临案结事不了的困境。

同时，管理型行政向服务型行政转变，行政机关与相对人之间的关系由过去管理与被管理的不对等向如今服务与合作的对等和谐关系过渡。在行政诉讼中允许行政机关与相对人和解，以合作与协商的姿态解决行政争议是服务行政理论的重要体现。“服务行政理论不仅是这个时代的产物，而且应当成为我国行政诉讼调解制度的理论根基”。

最后，公权与私权关系实现契约化也是社会发展变迁的一大趋势。民事和解和刑事和解逐渐在诉讼中占据着重要的地位和比例。行政合同在行政法律关系中也早已不再陌生。行政诉讼中实现行政机关与行政相对人的和解契约同样也是服务型行政理论在实践中的重要体现。

三、 行政诉讼和解制度的正当性探究之二：提升诉讼效率的需要

“正义在法律中的第二个涵义是效率”。 效率并不是司法的主要追求，但迟到的正义非正义的另一个体现是要求法院及时判决，恢复被破坏的权利秩序。但逐年上升的案件数量，有限的司法资源使案件在法院搁置、久拖不决成为常态。漫长的诉讼周期不仅不能实现权益保障的目标，甚至会使相对人由于迟迟得不到判决遭受更大损失。但和解制度可以成为这一困境的“救星”。

不同于审判，和解不需要依照严格的法律规范依固定的程式进行，只要行政机关在法律法规授权的范围内处分职权，相对人又自愿接受，当事双方在法院的主持之下协商和解达成一致解决纠纷就可以结案，不论处于诉讼的何种阶段。可以大大实现提高诉讼效率的目标。

对相对人来说，提起行政诉讼是为了纠正行政机关违法或者不合理的行政行为，保障自身的合法权益。让行政机关败诉、“丢面子”并不是诉讼目的所在，而在自愿和解，在法院主持调解的前提下，相对人同样可以全面的提出诉请，法院也会考虑到其合法需要，产生与裁判相当甚至更为和谐的效果。对行政机关来说，频繁的被诉本身就是行政资源的浪费，是对其依法行使职权的一种损害。而除非其行政行为的作出不存在合法性和合理性的瑕疵，和解也是对其有利而无害的行为。

四、 行政诉讼和解制度的正当性探究之三：行政权力的可处分性

我国《行政诉讼法》虽经修改，但仍不认可行政诉讼可以调解。原因之一在于认为行政权力属于绝对的公权力，公权力的行使需充分立足在法律法规的基础之上，依法作出的行政行为不能成为诉讼中的交易对象，违法的行政作为理应得到完全的纠正，不存在可以协商和解的余地。纵观世界多个国家和地区的行政诉讼法，否认行政诉讼的可和解性也多是在此基础之上作出的。“在行政诉讼中，行政主体除了依法提供证据以及行使其诉讼权利来证明自己所做出的具体行政行为合法、适当外，无权就争议涉及的行政权作出实质让步。相对人也不能就行政争议涉及的行政权与行政主体讨价还价。” 显然，对行政权力性质的固化认识催生了行政和解是对公权力的滥用从而应当得到禁止的观点。但这种观点显然有反思的必要。首先，在传统的行政管理模式之下即存在着为数不少的行政裁量。相对于羁束行政来说，行政裁量赋予的是行政机关得在法律法规限定的范围之内进行“自由认定和判断”的权利，是行政机关弹性判断的过程。这种判断本身就是处分行政职权的行为。行政机关在第一次作出行政行为时可以进行裁量，在行政诉讼中自然也可以再次进行裁量，并且是一次纠正错误行政行为的必要裁量。

对于羁束性行政行为来说，依确定的法律法规行强制命令性质的行为是阻碍行政诉讼和解制度确立的关键。事实上，随着行政理念的转变，服务型政府走向前台，对于行政权力的认知理所应当得到新的认识。羁束性行政行为的范围随着行政裁量行为的不断扩展数量得到了压缩，对于仍然存在一些羁束性行政行为，也并非不能动的磐石。“任何行政行为都可以进行裁量”。只要不超过行政机关的自身權限以及产生损害国家和社会公共利益的后果，在法院的监督之下，就应当允许行政机关对其作出的行政行为进行二次裁量，纠正错误的行政行为。关键是应当认识到，公权力也可以并且应当能够在国家和社会利益保护的前提下允许人性化的运作，行政诉讼和解即是这一理念的很好体现。

五、行政诉讼和解制度的正当性探究之四：有一定的司法实践基础

如上文提到的，尽管《行政诉讼法》一如既往的禁止行政诉讼调解，但各类规章文件均或明确或隐晦的推动着人民法院和谐司法，践行和解的进程。在司法实践中体现出来的结果就是全国法院上下，纷纷进入“调解时代”。

2006年6月21日，北京市高级人民法院印发《关于行政案件协调处理有关问题的意见（试行）》；2006年12月，山东省高级人民法院印发《行政诉讼和解暂行规定》；2007年4月5日，上海市高级人民法院印发《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》；2008年6月17日，浙江省高级人民法院印发《关于加强和规范行政诉讼协调指导工作的指导意见》等等。在此类指导意见的指导之下，各地各级法院纷纷追求行政诉讼的和解率。以2009年广东省全省的统计数据来看，从2006年起，在撤诉的案件中，当事人主动撤诉的比例占90%以上（在现行行政诉讼体系下，诉讼和解多以行政相对人撤诉结案）。从全国范围来看，2009年至2013年，全国一审行政诉讼案件撤诉率均保持在40%左右的高水平，其中2012年竟达到惊人的49.84%。由此可见，即使《行政诉讼法》对行政诉讼调解予以禁止，以行政相对人撤诉为结案方式的中国式行政诉讼和解依然盛行。众多法院机关甚至以案件的撤诉率作为评价法官业绩的标准。

当然，尽管在司法实践中行政诉讼和解已然成为一种常态，但由于没有明确的制度规范，和解后允许行政相对人撤诉这种结案方式也存在着很大的弊端：行政机关的承诺得不到履行，行政机关施压强制撤诉等情形该如何救济都需要在立法上加以明确。而为了避免这一前提下对行政机关滥用职权的放纵，真正实现对相对人合法权益的保护，探索建立行政诉讼和解制度才是出路。

六、行政诉讼和解制度的正当性确认

从必要性和可行性综合对行政诉讼和解制度进行正当性分析的根本目的在于用证据和事实说话，推动我国行政诉讼和解制度的建立完善。由于没有得到《行政诉讼法》的承认，目前各级法院采用的诉讼和解难免会“四个没有”：一是它没有统一的法律依据；二是它没有统一的范围；三是它没有统一的程序规则；四是它没有统一的解决办法。 作为在行政诉讼中占有重要地位的结案方式之一，目前的和解制度存在的这些明显不足，远远落后于理论和实践研究的需要。与此同时，作为一种通过合意解决争议，协调官民矛盾，较好实现“案结事了”，保障诉讼效果的纠纷解决机制，通过逐渐的立法完善，将其塑造成有法可依，在实践中健康和谐运行的司法制度，对我国的法治建设也有着极为重要的意义。

在如火如荼进行司法改革，建设社会主义法治国家的大背景下，有理由相信，行政诉讼和解制度在立法上得到认可的可能性不容置疑，不远的将来定然可以真正实现其效用的发挥。

注释：

谭炜杰.行政诉讼和解研究.北京：中国政法大学出版社.2012.1.

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