摘 要 行政自由裁量权是行政主体行使行政管理权之必须，而对行政自由裁量权进行有效的规制又是建设法治政府之必须。在深入推进依法行政，加快建设法治政府的今天，依法规制行政自由裁量权，不断完善行政自由裁量权的司法审查制度是大势所趋。我国行政自由裁量权司法审查制度处于不断完善过程中，结合当前行政诉讼制度改革实践，仍有进一步完善之必要。

关键词 行政行为 行政自由裁量权 司法审查

作者简介：姚忠伟，中共无锡市委党校，副教授。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.331

行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力。现代行政的实践证明，行政自由裁量权的存在具有其合理性和必然性，它是行政主体行使管理权限之必须，也有利于提高行政管理效率。但是，行政自由裁量权的存在，也给行政主体不当行政提供了可能和空间，有必要从制度层面对行政自由裁量权的行使予以必要的规制。为此，现代各国普遍设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，我国也不例外。同时，我们必须看到，随着党的十八大明确了2020年基本建成法治政府的目标，合理行政成为当前法治政府建设的重点和难点，因此，有必要对我国行政自由裁量权的司法审查制度予以进一步完善。

一、我国行政自由裁量权司法审查制度的沿革

我国行政自由裁量行为的司法审查制度始于行政诉讼立法，而我国行政诉讼立法晚于刑事、民事诉讼立法，因此，我国对于行政自由裁量行为的司法审查制度的构建要晚于一些西方国家。考察我国行政自由裁量权司法审查制度的发展，主要经历了以下两次改革：

（一）第一次改革：“显失公正的行政处罚行为”纳入司法审查

由于历史的原因，我国直到20世纪80年代中后期，才开始出现真正意义上的针对行政自由裁量权的司法审查制度。主要法律依据是1989年《行政诉讼法》和1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。1989年《行政诉讼法》第54条第4款规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。标志着我国行政自由裁量权司法审查制度的发端。人民法院“只审查具体行政行为的合法性、不审查具体行政行为的合法性”的传统原则被撕开了一个小口，“显失公正”的行政处罚行为纳入了司法审查范围。

当然，我国行政自由裁量权的司法审查制度改革是非常谨小慎微的，因而，第一次改革以来，我国对行政自由裁量权的司法审查状况也是不容乐观。首先，行政诉讼合理性审查原则没有真正确立。1989年《行政诉讼法》第5条规定，人民法院受理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。1999年最高人民法院司法解释第56条规定，有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的。这就会造成这样一种理解：对于行政行为，法院只审查其合法性而不能审查其合理性，对于行政自由裁量行为法院不能加以司法审查。1989年《行政诉讼法》第54条第4款的规定，仅仅是对合法性审查的一个限定的例外。其次，从审查范围来看，对行政自由裁量权的司法审查范围广度和深度极其有限。从广度来看，对行政自由裁量权的司法审查范围受制于行政诉讼整体上的受案范围。我国1989年《行政诉讼法》第2条、第11条、第12条的规定是有關司法审查的受案范围，只有行政相对人认为行政主体侵犯其人身权和财产权的具体行政行为提起的诉讼，法院才可以受理和审查。这导致大量的行政行为因不具有可诉性而游离于行政诉讼的受案范围之外。另外，对行政行为的合理性审查范围局限于“显失公正的行政处罚行为”这一极其狭小的空间。并非所有行政行为只要“显失公正”就可以申请司法审查，只有“显失公正的行政处罚行为”才能申请司法审查。从深度来看，对于“显失公正的行政处罚行为”法院只能判决变更。从司法实践来看，正是鉴于司法有限变更权原则，法院行使司法变更权是非常小心的，由此也呈现出对行政自由裁量权的司法审查案例少之又少的现实状况。再次，从司法审查的标准来看，合理性标准并不清晰，可操作性不强。“显失公正”一词是我国1989年《行政诉讼法》首次规定的概念，但是，“显失公正”一词本身具有的“公正、正直”等内容存在不确定性，很难清晰地界定其涵义和外延，也没有明确的立法解释或者司法解释对其进行严格而准确具体地界定。由于“显失公正”标准过于抽象和笼统，可操作性不强，因而经常被束之高阁。最后，从制度之间的衔接来看，合理性审查原则的缺失导致行政复议与行政诉讼的脱节。1999年《行政复议法》规定行政复议的目的之一是“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”，这说明行政复议机关既要审查具体行政行为的合法性，又要审查具体行政行为的合理性，合理性审查原则是全面适用于行政复议中的。但1989年《行政诉讼法》没有明确规定合理性审查原则，涉及行政合理性问题的案件无法得到受理，不当行政行为无法得到制约和监督，行政相对人的合理权益无法得到保护。从实际情况来看，由于经过行政复议进入行政诉讼的行政行为很大一部分是违反了合理性原则，1999年《行政复议法》明确对不当的具体行政行为进行审查，1989年《行政诉讼法》却没有明确对不当的具体行政行为的司法审查，直接导致行政复议与行政诉讼的脱节。

（二）第二次改革：“明显不当的行政行为”纳入司法审查

2014年11月1日修订，2015年5月1日起施行的新《行政诉讼法》扩大了合法性审查范围，降低了合理性审查的门槛。新《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。” 第77条的规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”

新《行政诉讼法》将“明显不当的行政行为”纳入司法审查，这是我国行政自由裁量权司法审查制度又一次突破。一是体现为行政自由裁量权司法审查广度的大大拓宽。新《行政诉讼法》将行政自由裁量权司法审查的范围由“显失公正的行政处罚行为”扩大至“明显不当的行政行为”，同时，随着新《行政诉讼法》合法性审查范围的扩大，行政自由裁量权司法审查广度相应得以大大拓宽。二是体现为行政自由裁量权司法审查深度的逐步推进。新《行政诉讼法》在保留对于“行政处罚明显不当”的司法变更权的同时，还赋予了法院对于“明显不当”行政行为的撤销权或者部分撤销权，并可以判决被告重新作出行政行为。

二、完善行政自由裁量权司法审查制度的思考

新《行政诉讼法》在扩大对行政自由裁量权的审查范围的同时，也对进一步完善行政自由裁量权司法审查制度提出了新的要求。结合新《行政诉讼法》实施两年来的实践，个人认为，完善行政自由裁量权司法审查制度有如下要点：

（一）明确规定合理性审查原则

合法性原则与合理性原则是行政法的两大基本原则，是评价行政行为的两把重要尺度，也是建立司法审查标准的重要依据。新《行政诉讼法》虽然将行政自由裁量权司法审查的范围由“显失公正的行政处罚行为”扩大至“明显不当的行政行为”，但是仍没有明确规定合理性审查原则。个人认为，合理性审查原则应该而且必须成为我国《行政诉讼法》的基本原则。理由有三：

第一，确立司法对行政行为的合理性审查原则是大多数国家的通行做法。

第二，行政复议和行政诉讼科学衔接的需要。新《行政诉讼法》将“明显不当”列为撤销事由，实际上完成了与《行政复议法》的对接。所以，明确规定司法对行政行为的合理性审查原则应属水到渠成。

第三，化解行政争议的要求。随着依法行政工作的推进，目前我国行政主体违法行政的情形已大大减少，行政诉讼中，因原告认为行政主体行为“明显不当”的案件占了相当比例，明确合理性审查原则有利于化解相关争议，保护相对人的合理权益。

（二）完善行政自由裁量行为的立法

行政自由裁量行为不符合行政合理性原则，往往与相关行政行为立法不够完善以及缺乏自由裁量基准制度相关，以至于合法不合理的裁量行为时有出现。因此，要进一步完善行政自由裁量行为的立法。立法要严格限定行政自由裁量行为的实施条件，尽可能减少自由裁量幅度。另外，立法要明确规定行政行为的程序，以严格规范公正的程序来削减和压缩行政主体自由裁量的操作空间。国务院各部委和各地要积极探索建立行政处罚裁量基准制度。从实践来看，《公安机关执法细则》、《广东省规范行政处罚裁量权规定》、《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准》等都是很好的嘗试。

（三）细化司法审查标准

新《行政诉讼法》第70条规定的撤销事由中，“滥用职权”和“明显不当”是其中两项，但这两个概念比较模糊，司法实践中也有争议。笔者赞同浙江省杭州市中级人民法院蔡维专的观点：“滥用职权”系合法性审查的兜底，而“明显不当”应属于合理性审查。 就行政自由裁量权的司法审查制度而言，新《行政诉讼法》将“明显不当”上升为正式的法律概念，因此，需要厘清“明显不当”的基本内涵及其适用的标准。建议最高人民法院尽快出台新《行政诉讼法》司法解释，细化“明显不当”司法审查标准，这对于拓宽司法审查的强度和深度，对于维护公民权、监督行政权、实质性化解行政争议，都是大有裨益的。

（四）完善案例指导制度

指导性案例具有引导性、示范性和典型性。通过司法实践中的真实案例将一些抽象的法律法规具体化细则化，可以以制度性和灵活性克服法律对行政管理实践的相对滞后性。当然，案例指导制度与普通法中的遵循先例原则不同，后者具有法的效力，而前者仅是一种裁判指导。但是，人民法院通过案例指导，可以在一定程度上实现行政合理性原则的具体化，细化“明显不当”行政行为的司法审查标准，进而对行政机关公正地行使自由裁量权提供指导。

注释：

蔡维专.对行政诉讼法中明显不当标准的思考.人民司法（应用）.2016（16）.86.

参考文献：

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[6]何海波.论行政行为“明显不当”.法学研究.2016（3）.