摘 要 表见代理制度作为代理制度的重要补充，其突破了传统代理制度的价值取向，在公平与效率、交易安全之间重新达成平衡。表见代理的构成要件一直颇具争议，本文对此进行了讨论，表达了自己的观点，并结合父卖子房案中表见代理的适用，论证了自己的观点。

关键词 表见代理 构成要件 单一要件说 司法适用

作者简介：黄书迪，中南财经政法大学法学院本科，研究方向：法学。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.298

一、 表见代理的概念及构成要件

《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是表见代理制度在我国的法律表现形式，但仅从法条来看，很难确定表见代理的构成要件，而在学理上表见代理的构成要件历来也是众说纷纭，主要存在三种常说：单一要件说、双重要件说和折衷要件说。2017年3月15日通过的《民法总则》第172条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”也没有對表见代理的构成要件有明确的规定。

要确定表见代理的构成要件，我们可以从表见代理的历史出发来探讨。表见代理制度肇始于1900年的《德国民法典》，自18世纪欧洲进入资本主义社会后，工业革命推动商品经济快速发展，国际贸易异常活跃，在社会大生产的模式下，代理制度应运而生，备受推崇，极大的推动了交易的效率，但随之而来的问题是欠缺本人授权的无权代理也越来越多，完全否定这些代理的效力无疑会使交易具有强烈的不确定性，威胁到了交易安全，为了顺应经济发展的需求，德国将其中满足一定条件的无权代理写入1900年制定的民法典中，使其具有了有权代理的法律效力，也就是表见代理。从中我们可以看出表见代理之制度价值，就在于保护交易安全，即在静的安全与交易安全冲突时，优先保护交易安全。

单一要件说认为，表见代理的成立不以被代理人主观上的过失为必要条件，即使被代理人没有过失，只要客观上相对人有理由相信代理人有代理权，即可成立表见代理；双重要件说认为表见代理的成立不仅需要具备授权外观和相对人善意无过失外，被代理人主观上也需要存有过失，即要求使善意相对人陷入错误认识的事实是本人的过失导致的；折衷要件说则力图在单一要件说和双重要件说之间寻求平衡，其认为表见代理的成立既不能不考虑本人的行为也不能以本人有过错为条件，而是要求本人为权利外观的形成提供原因，即本人的行为与行为人权利外观的形成有牵连性。

笔者在这里赞同单一要件说，理由如下。上文已述，表见代理之制度价值就在于保护交易安全，是以牺牲静的安全为代价谋求社会交易安全，是在无权代理泛滥的背景下赋予符合一定条件的无权代理以有权的法律效力，以此重新达到相对人信赖利益与被代理人利益的平衡。表见代理与无权代理之间最根本的区别就在于相对人是善意且无过失的，它保障相对人在尽可能谨慎自己行为条件下的期待利益稳定。而在双重要件说的条件下，相对人不但要对自己的行为负责，还要探求本人的主观是否有过错，这大大缩小了表见代理的适用范围，使得相对人信赖利益与被代理人利益再次失衡，交易安全难以保障，表见代理制度也就失去了其价值。有持双重要件说的学者认为单一要件说过分偏向保护相对人的利益而损害了被代理人的利益，被代理人需要为不是自己的意思表示负责有违私法意思自治原则，但笔者认为：第一，被代理人承担的不是责任，而是履行的义务，只有违反了义务才会产生责任；第二，被代理人并不是被动只能履行义务，表见代理处理的是被代理人与行对人之间的法律关系，被代理人与代理人之间就其本质还是无权代理的关系，如果代理人的行为给被代理人造成了损失，被代理人完全可以向代理人主张赔偿；第三，代理制度可以分为有权代理、表见代理和无权代理三个部分，有权代理是双方真实的意思表示在且不论，表见代理与无权代理则分别保护相对人与被代理人的利益，两种制度就是一种平衡，如果在表见代理制度之间还要加入代理人的主观要件保护被代理人的利益，才会造成真正的利益失衡。而折衷要件说的核心就是指造成相对人陷入错误认识的事实与被代理人有关，这种要求就低于双重要件说的被代理人无过失的要求，但是笔者认为，实际上造成相对人陷入错误认识的事实很难与被代理人无关，否则，也很难说相对人是善意且无过失。下文将在具体案例中论证笔者的观点。

二、表见代理的具体适用

（一）案情介绍

原告李某与被告李某某系父子关系，被告王某某为合同签订的相对方。李某在A县买了一小块地盘，于当年修建起砖混结构平房三间，并于当年迁入此房居住，此后，李某外出打工，该房屋由其父李某某代为看管，日常事务也由李某某代为处理。2004年前后，王某某开始租住该房屋，2006年，李某某以李某的名义与王某某就该房屋达成了《房屋转让协议书》，双方约定转让费28000元，王某某向李某某字符了全款，李某某将契约以及建房用地许可证交给了王某某，此笔房屋款一直由李某某存在银行。后李某向法院起诉称被告李某某在其外出打工期间，未经其本人知晓并同意的情况下，将其所有的房屋转让给了王某某，请求确认被告李某某与王某某所签订的房屋转让协议无效并由被告王某某返还原告李某的房屋。本案的主要争议焦点在于被告李某某以其子李某的名义处分房屋的行为是否应认定为表见代理。

（二）案情分析

上文已述，笔者赞成表见代理构成单一要件说，该说表见代理的成立要件为：（1）由自己之行为表示以代理授予他人，表见代理因其本质为无权代理，须有由自己之行为表示以代理权授予他人的表见事实。（2）知他人表示为其代理人而不为反对之表示。（3）但书排除：第三人明知其无权代理或可得而知者，不成立表见代理。在本案中，李某某以李某名义与王某某签订的协议，是以本人的名义与相对人进行法律行为，但从授权情况来看李某仅委托李某某进行房屋的日常管理，日常管理显然不包括对房屋进行买卖，从权利外观来看，某人委托另一人对其房屋进行租赁管理，一般人也很难认为管理人有买卖房屋的权利，即既不是本人行为表示造成授权的权利外观，也没有“知他人表示为其代理人而不为反对之表示”的情况，故本案李某某的行为不成立表见代理。

由此可知，单一要件说中相对人要构成善意且无过失，要尽到一般人的注意义务，本案中王某某在没有任何明确授权的文件的情况下，仅依靠李某某日常管理房屋的表象，轻信李某某属于有权代理，就不能构成相对人无过失，如果李某某有授权文件，或者李某知道了李某某代理其卖房却未否认，则本案中应当构成表见代理，由此可知，实际上造成相对人陷入错误认识的事实很难与被代理人无关。至于李某与李某某的父子关系能否构成“与被代理人有关”，笔者认为是不能的，如果父子关系可以视为“与被代理人有关”，那母子关系呢？兄弟姐妹关系呢？岂不是亲属关系就成了可以互相代理的依据？这显然与表见代理制度的价值不符，亲属关系不能成为降低相对人注意义务的理由，这一点，冉克平教授在他的论文中也明确提到过。

当今社会许多年轻人在外地打工，在老家的财产就有家里的亲戚打理，本案父卖子房还是有其典型意义的，在认定是否构成表见代理的问题上，亲戚关系并不应当成为降低相对人注意义务的理由，从本人来说一个明确的授权委托并不麻烦，从相对人来说，即使本人与代理人之间有特殊的身份关系，相对人也应尽到一般的注意义务，只有这样三方才能尽量维护自己的合法利益，司法上也应当谨慎使用表见代理制度，不能轻易依据本人与代理人的亲戚关系而认定构成表见代理。

三、结语

表见代理的构成要件虽然历来有争议，在笔者看来，表见代理制度建立在无权代理泛滥的背景下，其目的就是为了保护相对人的信赖利益，如果在表见代理的构成要件中加入被代理人的主观要件，那么无疑会又使信賴利益处于风险之中。只要相对人善意无过失，就应当认定表见代理成立，即单一要件构成说。这样也不会导致对被代理人的不公，在成立表见代理后，可以再处理代理人与被代理人的法律关系，在表见代理中应坚持优先保护相对人的信赖利益。

注释：

冉克平.表见代理本人归责性要件的反思与重构.法律科学（西北政法大学学报）.2016（1）.冉教授在其中提出了“新单一要件说“，将本人与外观是是之间的关联性内置于相对人”合理信赖“的因素，其本质是相对人一般人注意义务的具体化。

参考文献：

[1]王泽鉴.民法总则（增订版）.北京：中国政法大学出版社.2001.

[2]孙鹏.表间带构成要件新论——以被代理人的过错问题为中心.云南大学学报法学版.2004（1）.

[2]郭亮.论表见代理的构成要件.哈尔滨商业大学硕士学位论文.2014.

[3]董如易.关于不动产交易过程中表见代理的司法适用及相关法律分析.西南政法大学硕士学位论文.2013.

[4]许文苑.论表见代理构成要件之法律适用.华东政法大学硕士学位论文.2016.