文/王岳

不构成非法行医罪 不代表无法律风险

文/王岳

个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的不构成非法行医罪，亦可能构成行政法上的非法行医，抑或构成其他罪名的犯罪。

2016年12月12日，最高人民法院审判委员会通过《关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（以下简称《决定》），《决定》对2008年版的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出了相应的修改并调整条文顺序后重新公布，并于2016年12月20日起施行。

根据《决定》，有很多媒体提出新司法解释的最大变化在于：个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的不构成非法行医罪。这样的表述很容易使公众产生误解，实际上不构成非法行医罪，亦可能构成行政法上的非法行医，抑或构成其他罪名的犯罪。作者以一个案例进行详细说明。案例内容：甲某从医疗机构退休后租了间房子（或者在自己家中）给患者看病，收取诊疗费用，但是一直没有向卫生行政部门申领《医疗机构许可证》。现由于甲某严重不负责任，直接造成患者乙某死亡。根据该案例分析如下。

“刑法上的非法行医”与“行政法上的非法行医”

“刑法上的非法行医”，即“非法行医罪”，是1997年《刑法》第336条确立的一个罪名，特指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

2008年为了统一司法审判标准，最高人民法院发布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确所谓“未取得医生执业资格的人非法行医”指的是：第一，未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；第二，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；第三，被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；第四，未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；第五，家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

根据2008年司法解释第1条第2项，卫生行政部门在执法中可以以甲某符合“个人未取得《医疗机构许可证》开办医疗机构的”之情形而以非法行医立案，并移送司法机关，最终可能被法院以非法行医罪定罪量刑。而新的司法解释删除了2008年司法解释的第1条第2项，实际上，司法解释的这种修改是回归了《刑法》336条的立法原意和立法精神的。因为《刑法》所指的非法行医罪，应当是针对未取得医师资格或其他医疗资格（如乡村医生、接生员资格）的人而非法从事医疗行为，由于其不具备医疗知识，显然会对社会公众生命健康造成较大危害。如果个人虽然未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，但是却具有医师执业资格的，显然不宜以非法行医罪定罪量刑。

但从行政法角度，医疗机构或医务人员因未获得行政许可而实施医疗行为，也是要接受行政处罚的，我们且把相关违法行为称为“行政法上的非法行医”，其法律依据主要是：《执业医师法》第39条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《医疗机构管理条例》第44条：“违反本条例第24条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”（图1）

可见，甲某的上述行为是完全构成“行政法上的非法行医”的，卫生行政主观部门应当给予相应行政处罚。

图1 “刑法上的非法行医”与“行政法上的非法行医”的逻辑关系

不构成非法行医罪不一定不构成其他犯罪

首先，甲某是否构成医疗事故罪呢？本案中甲某的行为按照新司法解释不构成非法行医罪是否就不构成其他犯罪呢？显然,不一定。就本案而言，甲某是否构成医疗事故罪呢？所谓“医疗事故罪”是指《刑法》第335条规定的罪名，即医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这里需要注意的是，医疗事故罪的前提必须是具有合法执业资格的医疗机构和医务人员。如果未依法获得执业行政许可，则属于上述行政法上的非法行医行为，遂不可能构成“医疗事故”，也就不可能构成“医疗事故罪”。在法律实践中，此类案件医学会一定会依据《医疗事故处理条例》以及配套文件作出拒绝鉴定决定的。

其次，甲某是否构成非法经营罪呢？就本案而言，甲某是否构成非法经营罪呢？所谓“非法经营罪”是指《刑法》第225条规定的：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

“非法经营罪”非常容易成为一个“口袋罪”，所以根据罪刑法定原则应当严格把握何为“违反国家规定”。而就本罪而言如果一个涉嫌犯罪的行为虽然违反了国家规定，并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定（实际上，《执业医师法》第39条对于“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的”，存在构成犯罪的，依法追究刑事责任的描述），但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式，所以不应当认定构成非法经营罪（这就类似于目前针对无照经营行为，往往并不以非法经营罪定罪量刑。

另外，甲某是否构成过失致人死亡罪呢？《刑法》第233条规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

国内医疗行业往往认为，应该取消医疗事故罪这个罪名，认为这对医务人员不公平。甚至于有医学专家曾经提出美国也没有什么医疗事故罪呀。实际上，医疗事故罪就是考虑医务人员执业特殊性，在过失致人死亡罪之下设立的一个特殊罪名，目的是对医务人员的过失致人死亡行为从轻刑罚，所以医疗事故罪的最高刑为三年，而过失致人死亡罪的最高刑为七年。我们还应该记得歌星迈克尔·杰克逊私人医生当年因“严重过失”直接导致了杰克逊死亡，是以“过失杀人案”在洛杉矶高等法院开庭的。

所以，就本案而言，如果甲某由于严重不负责任造成患者乙某死亡，且是直接原因和主要原因的，当以过失致人死亡罪定罪。

作者单位为北京大学医学人文研究院

编辑/唐超