韩春平

一、基本案情

犯罪嫌疑人李某某于2015年4月16日至17日，通过淘宝平台以人民币4万元的价格将自己QQ号码卖给了被害人徐某某。期间，李某某拟使用他人身份与徐某某进行交易，因QQ绑定的财富通、支付宝的身份为李某某，在徐某某的要求下，李某某出示了户口本、身份证等真实身份信息。被害人徐某某付款后并确认已经可以登录并使用该QQ号后，犯罪嫌疑人李某某在帮被害人更改捆绑手机号码过程中，通过腾讯系统发出的提示短信，得知更改捆绑密保手机有7天审核期，遂产生重新占有该QQ号的想法，发出了撤销指令，将已经销售给被害人徐某某的QQ号码占为已有。后犯罪嫌疑人李某某拒绝徐某某与其通过手机、QQ聊天联系，拒不通过淘宝平台退款。被害人徐某某于2015年4月17日报警。犯罪嫌疑人李某某被抓获归案，如实供述自己的罪行。案发后，李某某亲属代为退出全部赃款人民币4万元。被害人徐某某未出具谅解协议。

二、分歧意见

本案在办理中对于李某某产生了非法占有的主观故意无异议，但对本案的手段如何定性产生分歧。主要产生四种分歧观点：

第一种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为构成诈骗罪。首先，从本案案发时的QQ号的占有关系状态来看，受害人获得QQ号码时，犯罪嫌疑人与被害人之间的转让并未生效，此时该QQ号码并不在受害人的实际控制之下，而仍在李某某的实际控制下。其次，从本案的手段来看，李某某在所谓转让QQ号码的交易过程中存在欺骗行为，在受害人履行给付货款的情况下，违反诚实信用的民事交往原则，取回正在转让过程中的QQ号码。受害者被侵犯的是4万元人民币的财产权，而不是QQ号码的使用权。犯罪嫌疑人仅仅是利用转让QQ号码和腾讯公司的审核期的时间差，取得了受害人的4万元人民币。这种手段不能评价为盗窃，因为受害人在付款后发现QQ号码已不能登录，立即知道是李某某的问题。如果“盗窃”受害人不可能在第一时间知道作案者是谁，否则“秘密窃取”的概念就不能成立。最后，从本案的犯罪对象来看，QQ号码与网络虚拟财产如“游戏币”、“游戏装备”、“道具”等存在本质的区别，不具有财产的属性，仅仅是一个不具有所有权、不可转让、不具有财产性质的电子账号。根据腾讯公司制定的《QQ号码规则》，QQ号码为用户无偿获取和使用的电子账号，所有权归腾讯公司所有，使用者不得转让和出售。因此，犯罪嫌疑人重新占有QQ号码的行为发生在转让的QQ号码没有被受让人实际占有、控制的情况下，受害人受误导，误以为已经控制但并未真正控制该号码，从而骗取了转让款。犯罪嫌疑人用欺诈的方式骗取了受害人的款项，应当认定为诈骗罪。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为构成合同诈骗罪。理由：李某某与被害人通过淘宝平台交易涉案QQ号，双方基于平等自愿原则对涉案的QQ人价格、交易方式等进行约定，系买卖合同行为，被害人亦按约定支付相應对价。李某某在履行合同交付义务过程中，虽将涉案QQ登陆密码告知被害人，因该QQ号捆绑密保手机，故被害人仅可在网页登录而无法在客户端登录该QQ号，李某某亦按约定更改了QQ密保手机，但因腾讯系统对更改该QQ密保手机设置了7天审核期，在审核期内可以用原密保手机发送短信取消更改操作，据此规定，李某某在审核期内仍合法控制该QQ号。李某在交易当日下午即发出取消更改的短信并变更涉案QQ登陆密码，隐瞒已取消更改及变更登录密码等事实，搪塞对方，并删除被害人联系方式致被害人无法联系，亦不退还被害人对付价款，有非法占有的主观故意。综上，李某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，构成合同诈骗罪。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为构成盗窃罪。理由：犯罪嫌疑人李某某在明知自己的QQ号码已经出售给他人的情况下，利用7天审核期的便利条件，发送撤销指令，秘密将已经属于他人的QQ号码盗回，李某某主观是非法占有QQ号，客观上通过7天审核期发出撤销指令盗回QQ，符合盗窃罪的构成要件。目前证据显示，李某某是第一次出售QQ号码，在出售QQ号码之前，并不知道有7天的审核期，在交易完成之后，看到了7天的审核期，才起犯意，将已经出售给他人的QQ号取回，是“偷”，而不是“骗”。双方交易时，对方支付了对价，李某某完成了QQ号码的交付，这一过程丝毫看不出行为的违法性，也绝不会对被害人徐某某的财产法益造成任何侵犯或者危险，交易行为本身并不为刑法所禁止，犯罪嫌疑人李某某盗窃的是QQ号，QQ号是网络虚拟财产，目前法律和相关司法解释没用规定有关盗窃虚拟财产的数额认定问题。合法用户通过支付货币购买所得虚拟财产，也就是用户通过支付一定对价取得的，应当以原合法用户取得的价格作为虚拟财产的价格，认为是盗窃的数额。本案中被害人从犯罪嫌疑人李某某处购买QQ号码支付了4万元，在此情况下，该QQ号码的价值已经物化为4万元，其可以成为盗窃罪的犯罪对象。同时，从刑法保护权利人合法财产的角度出发，采用取得价能够直接满足权利人的保护需求，使权利人感到司法公正，便于司法实践的操作。

第四种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。QQ号是网络虚拟财产，不是盗窃诈骗等侵财类案件的犯罪对象。本案的行为符合非法获取计算机信息系统数据罪。一是从犯罪客体来看，李某某将卖给他人的QQ号通过改变密保手机捆绑的手段将QQ号重新占为已有，实质上是他人QQ账户中的电子记录转移到自己的账户上，不仅侵犯了被害人对QQ账户的占有、使用的权利，更严重的是侵犯了腾迅公司对计算机系统中数据的管理秩序。其次，从犯罪行为来看，李某某改变密保手机的行为目的是非法占有已经出售给他人的QQ号，最终获取经济利益，这一行为的特征就是以登录他人QQ帐号的方式非法获取计算机信息系统数据。再次，从主观方面来看，李某某等人明知是已经出售给他人的QQ号而使用腾迅公司赋于先前捆绑的手机号的权利占有该QQ账户，主观上明知是非法侵入计算机信息系统而希望能够获取相关数据，符合非法获取计算机信息系统数据罪的主观故意。因此，该案应当定性为非法获取计算机机系统数据罪。

第五种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为构成为侵占罪。主要理由：（1）本案犯罪嫌疑人李某某对4万元有非法占有的故意且是在取得财物之后产生的。根据本案事实，李某某在被害人支付4万元钱的时候，李某某没有非法占有的故意，而是在后来产生了非法占有的主观故意。（2）本案李某某占有4万元钱可以认定为代为他人保管财物。犯罪嫌疑人李某某基于交易通过支付宝临时占有被害人的4万元钱，约定李某某应在后来的时间内将QQ号交付给被害人，实质上这一期间是李某某代为保管徐某某的财物。（3）犯罪嫌疑人李某某在没有将QQ号交付给被害人的情况下，此时拒不退还4万元钱，符合侵占罪的特征。

三、评析意见

笔者倾向认为本案构成侵占罪。理由如下：

（一）本案不宜认定为构成诈骗罪

本案的行为不符合诈骗罪的行为特征，诈骗罪的主要行为特征就是对方因为陷入错误认识而主动交付财物，本案交付行为在前，是双方真实的意思表示。后来才产生非法占有的主观故意，因此不能为诈骗罪。

（二）本案不宜认定为合同诈骗罪

合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，该罪侵犯的客体为复杂客体，即公私财物所有权和国家对合同的管理制度。在客观上限于在签订、履行合同过程中进行诈骗的行为。该罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪保护客体的范围内，能够体现一定的市场秩序，才能满足合同诈骗罪中的“合同”的要求，这种诈骗行为也才应以合同诈骗罪定罪处罚。本案中QQ号的交易实质为腾讯公司禁止，且二人交易QQ号并非基于生产经营，因此李某某的行为并没有侵犯到市场经济秩序，所以本案不构成合同诈骗罪

（三）本案不宜认定为盗窃罪

1.本案钱款的交付是被害人主动交付。

2.犯罪嫌疑人的行为方式不是秘密窃取的手段，主要表现在：（1）李某某是交易关系中特定的卖方，其身份信息已为买方徐某某明知。（2）李某某取回QQ号不是常规的盗窃QQ号的手法，不同于黑客入侵计算机窃取计算机信息，而是在交易中利用交易中的对买方不利的规则漏洞取回QQ。（3）李某某撤销密保手机绑定的行为类似于现实交易中如房屋、车辆等物品买卖过程中虽进入过户环节但产权人行使权利撤销过户进程。

3.本案中QQ号仍然处于李某某的控制之下影响盗窃性质的认定。盗窃罪的本质特征就是行为人通过秘密窃取的方式，侵犯了他人对财物的占有关系，存在他人占有或管理这一事实是盗窃罪成立的前提，只有这样，才能实现以非法方式改变占有关系这一盗窃罪的本质侵害特征。本案中QQ号实际上没有完全交付给被害人，没有完全脱离李某某的控制，就不存在从对方那里将QQ号盗回来的情形，也没有采取秘密窃取的手段，他所采取的只是撤销绑定的指令，这是规则范围之内他所享有的权利。该手段不能认定为是盗窃的手段。因此，本案不构成盗窃罪。

（四）本案不宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪

李某某行使手段是撤销绑定，是基于原QQ使用者享有的规则范围之内他所享有的权利，不是非法手段，是合法手段。因此不构成非法获取计算机信息系统数据罪。

（五）本案符合侵占罪的行为特征

1.本案犯罪嫌疑人李某某的行为具有非法占有的主观故意，数额巨大，有刑事违法性。当被害人合法权利不能得到保护时，可以行使自诉权，此时，司法机关可以根据刑法相关规定，有对李某某刑事处罚的必要性。

2.犯罪嫌疑人李某某的行为更符合侵占罪的特征。本案定诈骗、盗窃还是侵占关键是要考量李某某犯罪手段的特征。一是犯罪嫌疑人李某某产生非法占有故意的时间结点在已经收到QQ号的出让费用4万元之后。二是考量从本案QQ号所处的状态来看，在交付了4万元后，处于7天审核期下的QQ处于三方共管的状态下，腾迅公司、卖方李某某、買方徐某某均有一定的权力，在腾迅公司未介入的情况下，就买卖方双方的权力来看，卖方李某某的权力更大，可以通过撤销绑定手机号反悔。三是本案中被害人是因拟购买QQ号在确认卖主真实身份后主动交付4万元，知道侵害人是谁，而此时，因李某某在收到7天审核期的信息后即产生重新占有QQ号的想法。此时，如同货物交易中付款后，李某某对4万元的占有可视为“代为保管”，如果毁约，应当将4万元返还给被害人，但李某某拒绝交付QQ号，非法占有，此时拒绝返还，数额巨大，符合侵占的特征，应当构成侵占罪。

综上，该罪名为绝对自诉罪名，虽然公安机关在案发伊始有权介入，但在查清事实如果定性为侵占罪，无论在哪一环节，如果要追究刑事责任，均应由被害人到法院自行起诉。