陈文昊

(北京大学法学院，北京 100871)

直播下的罪恶
——刑法中“公共场所”的理解

陈文昊

(北京大学法学院，北京 100871)

直播产业快速发展的今天，能否将网络理解为“公共场所”决定了直播实施特定犯罪能否构成犯罪或成立加重情节。2013年《诽谤信息解释》将网络视为“公共场所”引发了学界的争议。实际上，“公共场所”之所以作为入罪要素或加重情节，从目的上考量，并不是因为行为本身可能造成现实中的混乱，而是受众具有不特定性。因此，在“公共场所”的解释上，应当理解为包括虚拟空间，其中可以将“场所”拆解为“场”和“所”，“场”表示存在于空间中的特殊物质或虚拟现象。同时，录制后传播实施犯罪过程的基于目的性角度也可以认定为“公共场所”，在解释上理解为“具有公共性”即可。

直播；公共场所；目的性

一 问题的提出

如同电气化是工业时代的标签一样，网络是信息时代的主要标志[1]。从现有的表象来看，我国已经一脚迈入了网络化时代。到2015年12月为止，中国网民规模达到6.88亿，互联网普及率高达50.3%，；国家顶级域名“.CN”总数为1636万，年增长47.6%，占中国域名总数的52.8%，已超过德国国家顶级域名“.DE”，成为全球注册保有量第一的国家和地区顶级域名[2]。

而近年以来，直播产业成为网络时代的另一重要标志。实证研究表明，我国目前在线直播平台数量接近200家。百度、腾讯、网易、乐视、暴风科技(300431,股吧)、宋城演艺(300144,股吧)、欢聚时代、昆仑万维(300418,股吧)、网秦、巨人网络、陌陌等上市公司也都拥有自己的直播平台[3]。目前，国内在线运营的直播平台市场规模已经达到90亿元，网络直播用户规模达到2.35亿，占到网民总数的45.8%。中金在线的研报认为，2020年网络直播将撬动千亿级规模的资金[4]。

在这样的背景下，直播平台的兴起同时引发了一系列的法律问题。例如，在直播强奸他人、直播猥亵他人的情况下，在定罪和量刑问题上是否应当有所区别？《刑法》第二百三十六条将“在公共场所当众强奸妇女的”作为强奸罪的加重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《刑法》第二百三十七条将“公共场所当众犯前款罪(强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪)的”作为强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪的加重情节，处五年以上有期徒刑。

因此，在直播强奸或猥亵的场合，判定是认定为基本情节还是升格刑的关键就在于，能否将直播的情形认定为“公共场合”。

二 关于网络寻衅滋事罪的尝试

最高人民法院于2013年9月9日下午发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《诽谤信息解释》)，其中第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。

这一条文中提到了“起哄闹事”的说法，对应的是寻衅滋事罪当中“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”这一行为范式，这就表明，该规定其实是将信息网络作为“公共场所”来看待，这可谓是《诽谤信息解释》在“公共场所”的解释问题上做出的一个重大尝试。

对此，张明楷教授认为，将信息网络解释为“公共场所”违反罪刑法定原则，理由包括以下几点：

第一，“公共场所秩序”的范围明显窄于“公共秩序”，造成公共秩序严重混乱的行为，并不当然符合“造成公共场所秩序严重混乱”的构成要件，“公共场所秩序”强调的是物理上的秩序[5]。

第二，“网络空间属于公共空间”，但是，公共空间不能与公共场所做相同的理解，“公共场所”是指公众可以在其中活动的场地、处所，公众可以自由出入[6]。

对于这两点核心论据，笔者认为存在可以商榷之处，下文将具体展开论述。

三 “公共场所”并不强调现实性

根据张明楷教授的上述观点，“公共场所秩序”是指现实层面的、物理层面的，而非公众心理层面的问题。例如，直播起哄闹事的行为只有可能造成公众心理的恐慌，不会在现实中引发拥挤、踩踏等物理上的混乱。简而言之，张明楷教授从目的解释的角度出发，强调“公共场所”的物理特征，以此将现实与网络的情形进行区分。但是，在笔者看来，这样的区分不仅没有必要，而且意义不大。

首先，从现实层面来说，在公共场所犯罪固然可能引发场所秩序的混乱，但在现实中这样的情形并不多见。例如，在行为人在人来人往的街道强奸妇女的场合，在场公众第一反应往往是报警，一般不会去“参与”，趁机对妇女进行猥亵，更不可能竞相去“参与”，引发混乱、踩踏。在这一层面来看，刑法规定“公共场所”作为入罪要素或者加重要素，核心的目的并不是在于维护公共场所的物理上的秩序；相反，在现实生活中常见的情形是，被害人由于其受害过程暴露在公众的视野之下，对其造成了更为深刻的伤害，由此可以认为法益侵害的程度更高。从这一点来说，将“公共场所”作为入罪要素或加重要素的关键不是在于保护不特定的第三人，而是在于保护被害人。这一点从规范意义上也可以得到印证。

其次，从规范层面来讲，如果认为将“公共场所”作为入罪要素或加重要素旨在保护现实中的公共秩序，那么就应当只在妨害社会管理秩序一章中出现，但事实并非如此。在我国《刑法》中，“公共场所”这一概念得到频繁使用：

在危害公共安全罪一章中，第一百二十条之五强制穿戴宣扬恐怖主义，极端主义服饰、标志罪；第一百三十条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪都存在“公共场所”的表述。在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，“公共场所”作为强奸罪以及强制猥亵、侮辱罪的加重情节。在妨害社会管理秩序罪一章中，第二百九十一条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪；第二百九十二条的聚众斗殴罪；第二百九十三条的寻衅滋事罪当中都规定了“公共场所”的要素。这也就表明，《刑法》当中规定“公共场所”，并不都是为了保护公共秩序，更不仅限于保护物理上的、现实的秩序。例如，之所以将“公共场所”作为强制穿戴宣扬恐怖主义，极端主义服饰、标志罪的构成要件要素，无非是因为，宣扬恐怖主义的行为本身导致了恐怖信息的传播，进而使得公共安全的法益受到戕害，而不是因为强制他人穿戴宣扬恐怖主义，极端主义服饰、标志的行为本身造成公共秩序混乱。因此，这里的“公共场所”之所以作为加重处罚的要素，原因在于，在公共场所宣扬恐怖主义，受众更加不特定，相对应地，社会危害性有所增加。从这一点上来讲，“公共场所”更加强调的是“公共”而不是“场所”。

由此可见，从刑法的规范保护目的出发，在所谓现实三维空间中实施特定犯罪与直播特定犯罪并无本质上的区别。只要受众具有不特定性和可扩散性，就可能认定为戕害了公共秩序法益，也就可以视为在“公共场所”实施的犯罪。

四 针对“公共场所”的目的解释

目的解释是整个刑法解释论体系中的皇冠。在一起德国判例中，行为人携带盐酸泼洒被害人并抢走后者钱包，德国最高法院将盐酸解释为“武器”，进而认构成加重强盗罪[7]。在这一解释结论当中，刑法目的性的考量起到了至关重要的作用，正如劳东燕教授指出的，“不是因为盐酸正好处于武器的可能语义范围内，而是由于法官认定为社会安全，有必要对这类危害严重的暴力性行为予以加重处罚，故将盐酸置入武器的语义之内”[8]。

毫无疑问，刑法是一套具有理性的工具，对于语义的解释不能局限于文义之上，而是要立足于刑法本身旨归的考量。否则就好比玩游戏的孩子，执着于游戏的胜负，却忘了玩游戏的最初目的。举一个简单的例子来说明目的理性对于语词解释的重要性，例如，公园门口挂有公示牌：“牛马不得入内”，行为人牵着一头骆驼想要进入公园，这种行为是否应当被允许呢？在笔者看来，规范的保护目的起到了至关重要的作用。如果公园设置“牛马不得入内”公示牌的目的在于禁止大型动物入内，以保证公园内有足够的空间，那么由于骆驼是比牛马更大的动物，当然不得入内，在这种情况下，“牛马”就应当解释为“牛马等大型动物”。相反，如果公园设置“牛马不得入内”公示牌的目的是因为牛有角、马有蹄，容易伤人，那么骆驼无角无蹄当然可以入内，在这种场合，“牛马”就应当解释为“牛马等具有危险性的动物”。当然，立法的目的并不是由探究立法者原意得出的，而是需要从客观的角度考察社会期许与治理要求，在上面的例子中，如果公园足够宽敞，完全可以容纳大型动物，就没有必要做前一种解释，更没有必要禁止骆驼入内。

同样，在对“公共场所”的理解上，也应当将刑法的规制目的作为考察的基点。已如前述，“公共场所”指向的并不是空间的现实性，而是受众的不特定性。因此，在“场所”的解释上不仅要包括现实空间，也要包括虚拟空间。这一解释结论并非由语义本身的字面含义所决定，正如有学者指出的，与文学作品的解读一样，对作为文本的法律规范的理解总存在着多种可能，因此，语词意义的构建并非取决于文本本身，更决定于读者和具体语境，这需要通过大量的制度性实践构建起来[9]。那么，是否有将包括信息网络在内的虚拟空间解释进“场所”的可能性呢？对此，张明楷教授指出：“场所是公众可以自由出入的空间，倘若将网络空间认定为公共场所，那么，一本杂志、一份报纸也是公共场所，因为不特定的人都可以在杂志、报纸上发表言论；一个留言牌也是公共场所，因为不特定的人也可以在上面留言”[10]。

但是，在笔者看来，这样的论证并不令人信服：

首先，将杂志、报纸、留言板解释为“公共场所”并不存在任何问题，只不过由于强奸、强制猥亵等行为不可能在杂志、报纸、留言板等载体上实施，因此也不存在能否评价为“公共场所”的问题。

其次，在现实生活中，“场所”的用法并不局限于可以容纳公众自由进出的空间。例如，“服务器是数据交换的场所”、“线粒体是动植物进行呼吸作用的主要场所”这些表述都是可以成立的[11]。在这些情况下，并不能将“场所”理解为“公众可以自由出入的空间”。因此，正如前文所述，对于“场所”进行解读的核心在于“公众”，而不在于“自由出入”。例如，行为人在教室里强奸妇女的，当然可以认定为在公共场所强奸的加重情节。但在行为人于教室旁边的秘密隔间强奸妇女，但将整个画面投影到旁边教室的场合，与前面的情况并无本质上的差别。如果认为仅因为秘密隔间不可以自由出入，因而只能适用基本刑的话，显然在理解上过于机械。

再次，“场所”的文义当中本身就包含了现实的空间与虚拟的空间两层含义。在笔者看来，“场所”可以拆解成“场”和“所”进行理解。所谓“所”，在用法上偏重于实际可供进出的空间，例如“派出所”、“住所”；而所谓“场”，在用法上可以包括虚拟空间，例如“气场”、“电场”、“磁场”，本身只是一种存在于空间中的特殊物质或虚拟现象，它并不要求具有物理性。在这种情况下，信息网络完全可以理解为一种“场”，既然如此，将信息网络解释进“场所”也就不存在任何问题。

还次，所谓“公众能够自由出入”，究竟是实然层面还是“可能”层面的问题，并不是一个不言自明的问题。例如，行为人在已经关门的公园之内实施强奸的，外面的人只能看，不能进入，能否就此否定“公共场所强奸”这一加重情节的成立呢？再比如，行为人拉开家中的窗帘，在路人的众目睽睽之下强奸妇女，但将大门紧锁，不让他人入内的，是否能够认定“公共场所”？都是存在疑问的。如果认为这里的“自由出入”是指公众实际在犯罪现场，那么上述的两个案例都不能认定“公共场所”，但这样的结论恐怕难以令人接受；如果认为这里的“自由出入”仅是指可能供人自由出入的空间，那么从原则上来说，所有的空间都是可能供人自由出入的。由此可见，将“场所”做“公众能够自由出入”的界定，无论如何都会造成结论上的疑问，与其如此，不如舍弃对“公众能够自由出入”这一外观上的概念加以考察。

最后，从“人的延伸”理论来看，也应当承认互联网属于“公共场所”。“人的延伸”理论，是马歇尔·麦克卢汉教授提出的著名假设，他指出：“任何媒介都不外乎是人的感觉和感官的延伸”[12]。例如，“有围墙的城市、住宅、衣服是肌肤的延伸”、“文字是视觉与记忆的延伸”、“货币是劳动与技能的延伸”、“纺锤是手的延伸；轮子是腿的延伸”[13]。从这一理论来看，网络直播其实是公众视觉、听觉的延伸，因此，直播强奸他人与在现实的公园、街道强奸他人都是将犯罪行为暴露在不特定公众的“视线”和“听觉”之下，并不存在本质上的差别。

此外，张明楷教授在寻衅滋事罪的问题上还认为，由于非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、强奸罪等都不能在网络上实施，因此寻衅滋事罪也不能在网络上实施[14]。但是，在笔者看来，作为论据本身的前提就是存在疑问的，尤其是在直播产业异军突起的今天，以上的任何犯罪都有在网络上实施的可能性，直播强奸、直播猥亵他人、直播强迫他人穿戴宣扬恐怖主义，极端主义服饰、标志都具有可能性。退一步讲，即使其他犯罪不能通过网络实施，也仅仅是事实层面的问题，不能从规范上否定“网络可以成为公共场所”这一结论。

也许有学者会认为，直播强奸妇女的情况下，即使不认定为“在公共场所强奸”，也可以认定为“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”，同样可以适用十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，同样也实现了实质上的正义，可谓殊途同归。但是，在笔者看来，这样的解释进路只能治标，不能治本。例如，在强制猥亵、侮辱罪中规定：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。换言之，直播猥亵的情况即使不认定“公共场所”，也可以通过“其他恶劣情节”进行升格处罚，在结论上异曲同工。但是，在强制穿戴宣扬恐怖主义，极端主义服饰、标志罪当中，就没有这样类似“兜底”的表述。因此，如果否定“直播”的场合可以认定为“公共场所”，行为人在现实生活中强制他人佩戴恐怖活动标志的成立本罪，直播强制他人佩戴恐怖活动标志的就不成立犯罪，但是如上文所述，从规范保护目的的角度考察，这两种情况并不存在实质上的差异。

综上所述，基于刑法将“公共场所”规定为入罪要素或加重要素的目的考量，在对“公共场所”的理解上应当包括信息网络在内的虚拟空间，而不仅限于物理空间。

五 “公共场所”的外延划定

上文的论述已经将直播犯罪的情形认定为具有“公共场所”的要素或情节。由此引发的进一步思考是，录制强奸、猥亵他人而后进行传播的情形是否也符合“公共场所”的要素呢？在笔者看来，答案依然是肯定的。

首先，录制加传播的行为与直播相比，核心的区分在于时间上是否具有同一性。如果说直播实现了“不特定人在不同地点、同一时间接受到犯罪信息”，那么录制并传播就实现了“不特定人在不同地点、不同时间接受到犯罪信息”。但是，已如前述，之所以将“公共场所”作为入罪要素抑或加重情节，核心问题在于受众的“不特定性”，而时间以及地点是否同一只是无足轻重的要素而已，并不必然导致犯罪性质的变化。

其次，在刑法中，有些罪名的成立必须具有“公共性”，典型的代表如侮辱罪、诽谤罪。在这些罪名当中，无论是在现实当中实施特定的行为，还是通过网络媒介同步实施犯罪，抑或是录制之后将犯罪信息传播，在性质的界定上别无二致。例如，行为人在街道上侮辱他人、行为人直播侮辱他人、行为人录制侮辱他人的视频后到处传播，在性质的认定上都是成立侮辱罪，并无加以区分的必要。由此可见，“公共性”的核心就是受众的不特定，与传播的方式并无直接关联。从某种角度来说，录制并传播的视频由于可供重复观看，因此危害性比直播的场合更高，因此更应当处罚。

与侮辱罪、诽谤罪不同的是，本文讨论的罪名中都不仅仅要求“公共性”，而且都适用了“公共场所”的语词，从这一点上来看，与侮辱、诽谤罪在处理上确实不能一概而论。但是正如笔者前文指出的，立法规定“公共场所”作为入罪或加重要素的目的并不在于空间的物理性，归根结底还是在于受众的广泛性。反过来说，从侮辱、诽谤罪没有规定“公共场所”的加重要素，而强奸罪规定了“公共场所”的加重要素来看，也可以说明立法者并不着力区分“公共”与“公共场所”。因为如果按照部分论者的观点，“公共场所”成为入罪或加重要素的原因是在于防止现实中拥挤、踩踏等混乱的话，为何在侮辱罪当中没有规定“公共场所”这一要素呢？难道在人群密集的现实空间中强奸他人会造成现实的、物理上的拥挤、踩踏等混乱，在人群密集的现实空间中侮辱他人就不会造成现实的、物理上的拥挤、踩踏等混乱吗？恐怕难以得到令人信服的回答。这只能表明，立法者采用“公共场所”这一概念的目的并不着力于强调空间的现实性，只要符合公共性即可。

最后，落脚到语词的解释上，也完全可以将录制并传播的情形解释为“公共场所”。根据上文的论述，“场所”不一定是现实存在的空间，进一步来说，“场所”也可以抽象地表示“场合”、“情形”。例如，我们在生活中可以这样表述：“他没有展示才能的场所”，显然，这里“场所”的含义与地点没有关系，而是表示一种情形或可能性。我们不妨想象，如果立法者想要表达“强制他人佩戴宣扬恐怖主义标志并使得不特定公众看到”这一层含义，应当如何进行阐述？在笔者看来，完整并精炼的表述应当是“强制他人‘具有公共性地’佩戴宣扬恐怖主义标志”。但是，这一表述总让人感觉不符合汉语习惯的表达方式。相反，如果表述为“强制他人‘在公共场所’佩戴宣扬恐怖主义标志”也许更加合乎语法，但是此处的“在公共场所”并不是地点状语，也不对附随情状进行界定，只是将“具有公共性地”换了一种说法而已，本质上想表达的意思并没有任何区别。因此，在这一问题的理解上，还是不应当从“场所”的字面含义着力，而是应当从受众不特定这一立法目的进行考察，以此将录制并传播的情形也归入“公共场所”的范畴。

六 反思：语词解释的可塑性

法规范中的语言不都是准确的，常常包含一些可能被误解的因素，许多定义的外延总是会宽于被定义的事项[15]。对此，前田雅英教授指出:“在语词的解释上，必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法解释论中，重要的是将刑罚的效果与刑罚的弊害两方面都纳入视野，进行处罚必要性的实质的判断。”[16]也正因为如此，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论[17]。

在对“公共场所”的理解上，也应当按照“目的→文义”的解释进路进行考察。显然，在现实场合，“公共场所”只要做一般人理解的普通解释即可；但是如果要将直播的情形作为构成要件或加重处罚要素的话，这里的“公共场所”在解释上就要将互联网等虚拟空间容纳进来，例如按照本文的进路对“场”和“所”进行拆分解释；再进一步说，如果要将录制并播放的情形也认定为“公共场所”，在语词的理解上就要更进一步，把“公共场所”径直理解为“具有公共性的情况”，也就是“受众不特定的情况”，以此扩大处罚范围。

由此可见，在对于语词理解的问题上，出发点不是在于字面的含义，而是社会期许与治理要求。尤其在网络犯罪猖獗的时代背景下，对于“公共场所”进行宽泛的理解更加具有实践意义。

[1]于志刚，郭旨龙.信息时代犯罪定量标志的体系化构建[M].北京：中国法制出版社，2013.

[2]第37次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].http://tech.sina.com.cn/i/2016-01-22/doc-ifxnuvxh5133709.shtml，2016 -01-22.

[3]火爆“直播”撬起一个新生产业链[EB/OL].http://finance.ifeng.com/a/20160707/14571967_0.html，2016-07-07.

[4]直播产业2020年或将撬动千亿资金[EB/OL].http://www.ebrun.com/20161120/202785.html，2016-11-20.

[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.

[6][10][14]张明楷.简评近年来的刑事司法解释[J].清华法学，2014，(1).

[7][德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，译.北京：法律出版社，2004.

[8]劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学，2007，(3).

[9][美]道格拉斯·凯尔纳，斯缔文·贝斯特.后现代理论——批判性质疑[M].张志斌，译.北京：中央编译出版社，1999.

[11]李宏杰.刑法中“公共场所”的规范诊释与实践分析[D].上海：华东政法大学硕士学位论文，2016.

[12]郭庆光.传播学教程(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[13][加]马歇尔·麦克卢汉.理解媒介：论人的延伸[M].南京：译林出版社，2011.

[15]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010，(4).

[16][日]前田雅英.刑法の基础·总论[M].东京：有斐阁，1993.

[17]张明楷.刑法分则的解释原理(上)(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

(责任编校：简小烜)

Crime in Live: Understanding of Locus Publicus in Criminal Law

CHEN Wenhao

(School of Law, Peking University, Beijing 100871, China)

In the era when the industry of live casting raises, whether the live casting can be understood as locus publicus determines whether the crime in the live casting can be confirmed or aggravated.TheExplanationofLibelin 2013 which sees network as locus publicus raises the debate in the academic circle. In fact, considering from the goal, the reason of taking locus publicus as the element of crime which can be confirmed or aggravated, is not that the act can make mess in practice, but the audience is unspecific. Therefore, locus publicus should be seen as including virtual space. The word can be separated as space and field, and the field can be comprehended as the special material or phenomenon. Moreover, casting criminal acts and then spreading it can be seen as locus publicus, which can be interpreted as being of publicity.

live casting; locus publicus; purpose

2016-11-28

陈文昊(1992— )，男，江苏镇江人，北京大学法学院硕士生。研究方向：刑法。

D914

A

1008-4681(2017)01-0085-06