赵娜 龙林虎

(西南科技大学 法学院，四川 绵阳 621010)

论我国商业言论保护的法律边界

赵娜 龙林虎

(西南科技大学 法学院，四川 绵阳 621010)

随着市场经济的发展，商业言论在商业活动中的地位、价值体现更加明显，商业言论的内涵与外延也随之扩张，由此引发的商业言论自由与反不正当竞争法的规制之间的摩擦愈发严重。商业言论自由本身具有双重属性，一方面商业言论在合理、合法情形下，可以最大程度地提供更为完善的市场信息，有利于良好市场秩序的构建；另一方面，商业言论越过了合法界线，则会形成不正当竞争，扰乱市场秩序。要使商业言论自由在现有的反不正当竞争法律规制的框架下得到最大程度的保护，就必须进一步明确商业言论在我国的法律边界。

商业言论自由；不正当竞争；法律边界

2015年9月1日对于我国广告法界是一个非常重要的日子，被称之为“有史以来最严格”的《中华人民共和国新广告法》(以下简称《广告法》)正式开始生效。随着新《广告法》第一例处罚案──杭州方林富炒货店因使用一个“最”字被认定为违反《广告法》，从而被处以二十万元的巨额罚款，众多网民和学者对此议论纷纷。在2016年2月1日举行的该案听证会上，各路媒体、市场监督者、群众分成了支持和反对两派，展开了激烈争论。同年3月22日，虽然听证会上方林富据理力争，但最终仍收到二十万的罚单。

处罚发生后，绝大多数人认为对一个小炒货店罚款二十万元违反了行政执法比例原则，但是笔者认为这个案件背后还反映出了商业言论在我国法律中的保护边界问题。众所周知，广告是商业活动经营者传递产品、厂家、市场信息的重要媒介和载体，是商业言论最主要的表现形式。当商业言论被认定为反不正当竞争行为(如虚假宣传等)，商业言论自由与反不正当竞争法对虚假宣传的规制之间就产生了摩擦，因此在商业言论和反不正当法律规制二者之法益的平衡维度上就需进一步明确把握，从而使得二者各自维护的法益得到保护和发挥作用的程度最大化。

1 商业言论及其法律边界

1.1 商业言论概念

商业言论最早被提及是在1942年的美国，虽然当时美国联邦最高法院创造性地提出了“商业言论原则”，但并没有就商业言论概念进行界定。我国商品经济起步较晚，对商业言论的理论研究比较落后，因此对于商业言论的概念缺少统一的界定。鉴于商业言论是言论在商业领域的一种表现，因此可由此给商业言论一个定义：商业言论是指商事经营主体在经济活动中为了增加缔约的可能性而做出的有关商品交易所有相关信息的表达。

1.2 商业言论的法律边界

从权利与义务的辩证关系来看，所有的权利都非绝对，商业言论作为一种权利同样不是绝对的，它亦有着权利的边界。因此当商业言论在一种有限范围内时，它受到法律保护；当它超过了某种限度时，商业言论就会被认定为一种不正当竞争的非法行为，这里的限度就是本文所谈商业言论的法律边界。这个法律边界既指立法规定上的边界，也指在立法缺乏规定时，由司法机关在司法实践中判断商业言论是否受到保护的标准。

2 确定商业言论保护的法律边界的必要性

2.1 商业言论在市场经济中不可或缺

从经济学角度看，信息很重要的一个作用是对经济活动的预测。信息按照其状态可以分为完全信息、不完全信息、不对称信息。在实际生活中，完全信息状态几乎不可能存在，因此不完全信息和不对称信息才是呈现的现实状态。在复杂的市场及市场交易活动中，一旦不完全信息和不对称信息在市场交易中形成常态化，其一会让正常的交易活动变得不公平；其二会破坏市场的运行规律，导致商品经济畸形发展。造成这种后果的原因是市场信息的不自由表达。因此商业言论作为反映市场信息的方式，在市场经济中扮演着不可或缺的作用，而商业言论是否自由表达直接影响到商业言论作用的发挥。

从商业言论本身属性看，商业言论自由内涵包括信息自由，特别是在商品经济化的今天，商业言论自由与社会大众知情权是紧密联系的。商业言论所承载和传递的信息对经营者以及消费者正确及时把握市场行情及交易状况具有不可替代的作用，能够促进市场资源的最优化配置。

因此，无论是从经济学角度还是从商业言论本身属性来看，商业言论发挥着不可替代的作用。要想使这种作用得到最大程度的发挥，就必须使商业言论自由的界线在不违反不正当竞争法律规制下达到最大程度，因此，确定商业言论自由的法律边界就有了必要性。

2.2 商业言论自由具有中立性

商业言论本身具有中立性，但是由于使用者的善或恶的动机与目的，其发挥的作用就有可能为善，也可能为恶。当使用者为善时，它发挥的作用即为善，不仅能够成为信息的载体，还能够为各种市场参与者提供及时的资讯；当使用者为恶时，它发挥的作用即为恶，不仅因传播虚假、引入误解的商业信息而影响市场参与者的判断，也会由于虚假的恶意商业信息扰乱以至破坏整个市场秩序的稳定。在现实生活中，商业言论的发出者通常是市场中的商事主体，他们往往通过商业言论而达到经济效益以及财富增长的目的，因此商业言论在使用者手中为恶的可能性比为善更大。

可以看到，如果对商业言论的自由的限制过严，而将过多的商业言论自由纳入不正当竞争法律的规制之中，其为善的作用就受到极大的影响，不利于市场经济的发展；反之，如果把商业言论自由限定得过于宽松，商业言论者就可能借用商业言论的外壳进行虚假的、扰乱竞争秩序的不正当竞争行为，其恶的作用就会被最大程度地激发，因而规定商业言论自由的法律边界就具有相当的必要性。只有对商业言论自由的边界进行更加精确的界定，才能够最大程度地发挥商业言论为善的一面，最大程度地降低商业言论自由为恶的可能性。

3 我国商业言论保护面临的法律问题

3.1 法律规定上的问题

3.1.1 《广告法》对商业言论有不当限制的嫌疑

以新《广告法》第二十三条对酒类广告的限制为例(类似对商业言论不当嫌疑例子还有)。该条规定：“酒类广告不得出现饮酒的动作”，立法之原意固然是为了防止饮酒的动作可能会对某些无民事、限制民事能力人形成一些诱导性指示，但是为了防止这个可能的后果是否有以牺牲经营者的商业言论自由为代价之必要？本文认为此条之规定有对商业言论自由不当限制嫌疑。理由有三：其一，广告(商业言论)中出现饮酒动作与对他人形成诱导并不必然存有因果关系，其中仅存在一对多的因果可能性；其二，即便是基于此考虑，也大可不必对广告(商业言论)做禁止性法律规范，而可以通过对商业言论设定一定的注意义务(如，规定可能对他人形成诱导的商业言论应当在广告明显的位置)，以文字、图像或声音提示等形式做出注意提示，以此来替代该条对此类商业言论自由的剥夺；其三，该条对商业言论自由限制的出发点和落脚点(为了防止形成诱导)需要多方(包括监护人等)施以注意义务。如果商业言论自由仅对经营者施以注意义务，也违背民法之公平、平等原则。故笔者以为，在我国法律实践中，特别是对以广告为代表形式的商业言论自由存在不当限制的嫌疑。

3.1.2 《反不正当竞争法》与《广告法》有关商业言论规定存在冲突

我国《反不正当竞争法》第九条规定经营者不得就商品的质量、性能等做引人误解的虚假宣传。由此法条可以得知，构成这种不正当竞争行为要满足两个条件：引人误解和宣传要虚假，而在宣传是真实、又不引人误解的情况下则不构成不正当竞争。假如在一些存在确切标准的商业领域，如某西南面积最大的游乐园在广告语中使用了面积最广的宣传，该广告语首先真实，其次也不会让人误以为的最大超出了西南的地域限制，没有引人误解的后果产生，那么根据《反不正当竞争法》这种商业言论是不满足虚假宣传构成要件的，是合法的、被允许的。另一方面，从《广告法》第九条第三款“等”字的兜底性规定来看，这种使用“最”系列词语的广告(商业言论)又是非法的、被禁止的。从我国《反不正当竞争法》与《广告法》的规定来看，在二者法律效力位阶相同的情况下，对以广告为表现形式的同一个商业言论竟然得出了既合法又非法的截然不同的结论，由此可见法律冲突之一斑。

3.2 司法适用中的问题

由于《广告法》对商业言论的模糊规定，致使司法机关在司法实践中为了稳妥起见，往往会根据法条的规定拓宽规制商业言论的范围，因此一些理应受到保护的商业言论最终受到不当的法律规制；另外，《反不正当竞争法》和《广告法》中对商业言论有关规定存在现实的冲突，这也导致了司法机关适用法条的不确定性增加，商业言论保护的司法边界变得不确定，商业言论的自由不能得到很好保障。

4 我国商业言论保护的法律边界

4.1 立法上明确法律边界

为了避免商业言论在实践中出现既合法又违法的尴尬境地，笔者认为，在立法层面，首先应厘清《反不正当竞争法》和《广告法》中有关对商业言论的规定，避免互相矛盾情况的出现。其次，应当在《广告法》第九条以及《反不正当竞争法》中对广告(商业言论)的一般性禁止方面规定例外条款，如在“不得使用最佳、国家级等词语”后面加上例外的规定，将在一些具有行业标准，进行了地域限制或能够具体量化(面积、高度、长度)的商业言论(广告)中使用“最”系列用语排除在外，从而明确商业言论法律保护的边界，以排除对正当、合法、合理商业言论进行限制的可能性。

4.2 司法上审查的法律边界

鉴于我国法律到目前为止尚缺乏对商业言论边界的专门规定，司法机关在对商业言论自由做合法性审查时，应当保持审慎，对满足一定条件的商业言论不应当轻易划入反不正当竞争规范或其他法律规范之中，具体应从以下角度审查商业言论的合法性。

(1)真实性审查。真实是商业言论得到保护的第一条件，虚假的商业言论均属于反不正当竞争法律规制的范围。值得一提的是学界对于虚假的认定标准存在分歧。有的学者认为虚假的含义不仅仅包括商业言论本身不真实，而且包含其所表达的整个意思让人陷入错误认识而影响自身真实的认定。笔者认为，商业言论应当根据其所针对的不同主题做不同的考量，比如有关化妆品的商业言论(广告)应当根据其所针对的女性客户群体来判断有无引人误解的可能，如果把男性作为考量的群体，可能会使得商业言论的误导性被扩大。因此使人陷入错误认识，这种认定标准只会赋予商事主体无边无际的注意义务，从而过分限制了商业言论。

(2)商业因素审查。商业言论自由作为言论自由在商业领域的权利分支，其自由的边界应当仅止步于商业领域之内，如果任由经营者滥用商业言论自由而不制止，市场便不能井然有序。因此，法院在司法实践中判断一个行为应不应当受到商业言论自由保护时，应首先判断该言论是不是具有商业因素。具体而言：其一是否与商品经营活动相关，其二商业言论自由的享有者是否是从事商品经营或盈利性质服务的法人、组织与个人，如果审查结论是肯定的，则属于商业言论。当法院发现有非商业因素的存在，则可直接认定其不属于商业言论。

(3)因果关系审查。当法院在审查商业言论是否受到保护时，对商业言论与相关经营者的利益受损是否存在因果关系要进行严格审查，即只有商业言论侵害了所要保护的法益，二者之间具有唯一或者主要的因果关系时，才可以排除此商业言论自由的保护。我国广告法中对商业言论的禁止性规定相当多，在司法实践中有必要对商业言论与所要保护的法益受损害间的因果关系进行审查，如果这种因果关系不具有主要性、唯一性，那么就应当认为经营者享有商业言论自由，而不得对其发表的商业言论施加限制。

(4)限制程度审查。所谓限制性审查，是从美国“中央哈德逊电气公司诉纽约公共服务委员案”中确立并发展而来，它是指对商业言论采取限制程度要和所保护的法益大小正相关。即便有必要对商业言论做出限制，但是这种限制程度要在合理范围内，该范围的确定取决于法律规范保护的法益大小。如前文《广告法》第二十三条对广告(商业言论)的一般禁止性规定与所要保护的法益(对未成年人保护)之间缺乏平衡性，通过对商业言论的剥夺来达到保护法益的目的有失偏颇，这种对商业言论自由的绝对性剥夺，其合理性令人质疑。

综上，笔者认为，商业言论自由在我国受到了不当限制或限制过当。对商业言论自由保护的法律边界确定化具有必要性，而对商业言论自由保护边界的确定需要通过立法和司法层面来实现。立法上，由于对商业言论自由保护边界做出专门性规定存在操作难度，这就需要在现行的《反不正当竞争法》和《广告法》有关涉及商业言论的法律条款的基础上做进一步规定。一方面不宜有对商业言论自由的边界模糊化的规定存在，特别是对商业言论自由限制的兜底性条款不应当保留；另一方面对一些涉及商业言论自由的一般性禁止规定的法律条款应当做出相应的例外规定。司法上，司法机关在对商业言论自由合法性边界进行确定时，特别是对一些在法律上对商业言论自由有模糊规定的地方，一定要审慎，应当从四个方面审查商业言论自由的边界，如经审查不存在商业言论排除保护的理由，对该商业言论便应当给予保护。

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责任编辑：卢宏业

On the Legal Boundary of Commercial Speech′s Protection in China

ZHAO Na，LONG Lin-hu

(Southwest University of Science and Technology, Mianyang 621010, China)

With the development of the market economy, commercial speech′s status and values embodied more obvious in the commercial activities.The connotation and extension of business speech alsoexpanded, the friction of freedom of commercial speech and anti-unfair competition law regulation caused by this becomes more apparent through the development trend of recent years. The freedom of business speech has two sides, on the one hand, business speech can provide the greatest degree of more perfect market information and build a good market in a reasonable and legitimate circumstances. On the other hand, once the commercial break the boundary, it will create unfair competition, disrupt the market order. The freedom of commercial speech in the existing anti-unfair competition laws and regulations under the framework of the greatest degree of protection, it is necessary to further clarify the legal boundaries of business speech in China.

Freedom of commercial speech; Unfair competition;Legal boundary

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.03.026

2016-12-01

赵娜(1994—)，女，河南商城人，经济法学研究生。研究方向：经济法。

D922.29

A

1674-6341(2017)03-0074-03